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员工做变性手术竟被按旷工解雇，公司违法吗？
据中国裁判文书网官网披露的一则民事判决书显示，2015年4月13日，高某某入职北京当当网信息技术有限公司，担任技术部产品总监，双方签订两份劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2019年4月12日。高某某的月薪为51259元。
高某某于2018年6月27日起未再出勤，当当网公司自2018年6月26日起未再向高某某支付工资。
关于未出勤原因，高某某主张其于2018年4月16日经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术，故于2018年6月27日通过微信向主管领导李某某请病假，并于同日进入第二军医大学附属长征医院住院手术。
2018年7月19日，高某某出院，出院记录中记载“出院医嘱：建议休息一个月”。同日，第二军医大学附属长征医院出具病情证明单，建议术后全休贰月。高某某就此提交了2018年7月17日和7月20日向主管李某某请假的微信聊天记录截屏，显示7月17日高某某告知李某某：“这两天和医生讨论这周或者下周可以出院；但是出院后，还不能像正常人一样走路坐着，还只能在家里修养；出院后，如果海某同意，我需要申请在家办公一段时间”。李某某回复：“某某你好好休养，觉得能恢复工作时通知我”。7月20日，高某某向李某某申请在家办公一个月，李某某回复“某某，你把病情的医院证明发给HR和我。产品工作需要很多当面沟通，如果你病假要很多修养时间，我建议你就再休一个月病假”。
关于请假流程，高某某提交的办公系统资料显示：2018年7月25日，高某某通过办公系统提出请假申请，显示请假类别为“年假”，休假日期为“2018年6月28日至6月29日合计12小时”，请假原因为“手术”。7月30日，总裁办直属领导签批“同意”，8月7日，员工关系管理员意见为“不同意”，理由为“建议用1天的年假代替倒休时长，这样您之前发放的工资无问题，若您选择用年假替换，建议您在备注上告知，且请假时间更改为6月28日14:30-18：30。6月29日的假更换成其他假单类型”。2018年7月25日，高某某同时提交另一张请假申请单，显示休假日期为“2018年7月2日至7月25日合计144小时”，请假原因为“手术”，附件“出院证照片”，出院证中的“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第2点有人为遮挡，“今后注意事项”栏第3点记载“建议休息一个月”。7月30日，总裁办直属领导李某某签批“同意”，8月7日，员工关系管理员意见为“不同意”，理由为“因根据病假条无法判定为因病休假，故请提供内容明确的假条。提供最新的假条后，直接提交即可。”
2018年8月21日，高某某再次通过OA系统提出病假申请单，显示休假日期为“2018年7月26日至8月24日合计176小时”，请假原因为“手术”，附件“2018年7月19日第二军医大学附属长征医院出具的病情证明单：病情及诊断：易性症，目前已完成转性手术；3．建议全休贰月。”。同日，总裁办直属领导李某某签批“同意”，8月23日员工关系管理员向白某某发出意见征询，白某某于9月17日回复，未显示审批同意。
当当网公司主张高某某的休假申请未按照该公司制度进行预先请假，且提交的假条有遮挡无法判断为病假，病情证明单与出院证记载休息时间不一致，应以出院医生建议为准，故未批准高某某的休假申请。
高某某对当当网公司的上述主张不予认可。一审法院向上海市精神卫生中心调查核实，高某某在该院的诊断证明真实，主治医生答复：如病人随后进行性别置换手术可根据手术情况休病假。一审法院又向出具病情证明单的第二军医大学附属长征医院整形美容科副主任医师核实，按照高某某的手术情况，其术后休假时间应以病情证明单记载为准。
2018年8月15日，当当网公司以EMS的方式向高某某“北京市昌平区”的地址邮寄了提交请假证明原件通知书，要求高某某于2018年8月20日之前反馈有效病假证明原件，查询记录显示8月16日北京市本人收。
当当网公司提交高某某的微信朋友圈截图，以证明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰国旅游，说明其病情并不严重，可以履行请假手续。高某某不认可收到提交请假证明原件通知书，但认可微信朋友圈截图的真实性，主张其去上海是进行复诊，去泰国是为了病情康复，并提供了8月15日上海长征医院支付相关费用的记录截图予以证明，信用卡对账单显示8月16日在上海有支付记录。当当网公司不认可信用卡对账单的真实性，认可微信支付记录截图的真实性。
2018年8月27日，当当网公司向高某某邮寄返岗通知书，邮寄地址为北京市昌平区，查询记录显示8月29日他人收，高某某主张未收到该通知书。
2018年9月6日，当当网公司向高某某邮寄了解除劳动合同通知书，因其“自2018年7月2日至今连续旷工，公司通知您于2018年8月31日前返回公司上班，您也未按时返岗”，解除与其的劳动合同，邮寄地址同样为北京市昌平区。高某某主张上述地址自2017年年中已不再居住，快递员投递未果打电话联系，其要求快递员变更地址重新投递后才收到该解除通知书。
2018年11月22日，高某某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求当当网公司：1．撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同；2．支付2018年6月26日至9月6日期间工资123706元；3．支付2018年9月7日至11月22日工资121939元。以上工资合计24.57万元。
2019年2月12日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1．撤销《解除劳动合同通知书》，双方于2018年9月6日起继续履行2017年4月13日签订的劳动合同；2．当当网公司支付高某某2018年6月26日至9月6日工资14537．3元；3．当当网公司支付高某某2018年9月7日至11月22日工资121939元；4．驳回高某某的其他申请请求。
公司不服，起诉到法院。
一审法院：公司的解除决定，无论实体上还是程序上均有瑕疵，该解除不符合法律规定，属违法解除劳动合同
一审法院认为，何种情况可认定为病假，实践中有两种观点。
一种观点采事实说，认为病假应以劳动者事实上有疾病且持有医院诊断证明为准，即使劳动者的事前请假手续存在瑕疵，事后向用人单位告知并提交相关手续亦可；
另一种观点采规范说，认为请休病假必须有患病的事实且需严格履行用人单位的请假手续，否则均视为未履行请假手续，不属于病假。
本案的争议焦点即集中于此，细分有三：第一、高某某因病手术情况是否属于可申请休病假事项；第二、如高某某可申请休病假，其请假手续是否符合当当网公司的内部规章制度；第三、如高某某的请假手续存在瑕疵，当当网公司是否可以其未履行请假手续属于旷工为由解除双方劳动合同。
关于第一个争议焦点，高某某因易性症而选择手术治疗，并持有医院出具的诊断证明和休假建议，且经法院向参与高某某诊疗的医院进行核实，其诊断证明和休假证明均真实有效，故高某某的手术属于可以请休病假的情形，但仍需按照公司规定履行请休病假的手续并获得批准，以享受病假相关待遇。
关于第二个争议焦点，当当网公司的《员工手册》规定病假需提前申请，因突发事件不能提前填写《请假单》者，可事后补交请假手续。该《员工手册》通过办公系统公示发布且高某某亦在签订劳动合同同时签收，故法院推定高某某理应知晓公司的请假流程。本案中，高某某的病情并非突发疾病，是否需要进行手术系高某某经过慎重考虑后作出的选择，故高某某应该提前履行请假手续，但高某某并未提前履行线上请假手续，而是通过口头告知的形式，在手术前通过微信告知其直接领导，手术后也是通过微信与该直接领导沟通术后恢复所需时间及仍需请病假的情况。故根据当当网公司的规章制度，高某某的请假程序明显存在瑕疵。
关于第三个争议焦点，高某某虽然未及时履行线上请假手续，但其手术前、后均向其主管领导口头请假，应视为其已告知用人单位请休病假事宜。作为用人单位的管理者，主管领导明确表示同意高某某休假，应视为代表用人单位行使用工管理权；同时亦说明其工作部门已预见到高某某因病不能上班的事实，并因此对相关工作进行了安排，高某某的请假未对公司工作安排造成影响。事后高某某亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。但当当网公司人事主管部门在未查证病假和病情的情况下，直接未通过高某某的休假申请，属于用工管理权行使不当。
综上，高某某的请假行为虽在形式上存在瑕疵，但可认为事实上已履行了请假手续。考虑到疾病的多样性和学界、大众对疾病认知的不断发展变化，以及个体差异性，用人单位在审批劳动者请休病假时亦应考虑个体因素，不能一概而论。高某某所患疾病属于精神类疾病中的一类，关于此种疾病的精神病学界认知尚不统一，遑论社会普及程度，与劳动者具有密切人身依附关系的用人单位则更应给予理解和关怀。同时，高某某的病情亦具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的康复时间社会适应过程，故高某某术前希望对病情保密，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。
综合考虑高某某的特殊疾病类型，及其口头请假未给当当网公司工作和管理秩序造成混乱的情况，法院认为当当网公司仅以人力资源未通过高某某的病假审核就直接认定高某某未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。
综上所述，公司的解除决定，无论实体上还是程序上均有瑕疵，该解除不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。高某某要求继续履行与公司的劳动合同，合法有据，一审法院判决予以支持。
公司不服，向北京二中院提起上诉。
二审判决：我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视
北京二中院经审理认为，本案中，当当网公司于2018年9月6日以高某某“自2018年7月2日至今连续旷工”为由作出了解除劳动合同的决定；高某某则认为2018年7月2日至2018年9月6日期间因患易性症进行治疗，属于病假期间，其并不构成旷工，当当网公司解除劳动合同的真正原因是就业歧视，并主张当当网公司属于违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同以及支付2018年6月26日至11月22日期间的工资；当当网公司又以高某某的工作岗位具有不可替代性和唯一性、高某某离岗时间较长、身体原因不能适应当当网公司的工作强度、当当网公司的员工表示无法与高某某一起工作、劳动合同于2019年4月12日届满等为由上诉要求改判无需继续履行劳动合同。据此，当当网公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法、双方订立的劳动合同是否应当继续履行、当当网公司是否应当支付高某某2018年6月26日至11月22日期间的工资以及上述期间的工资标准应当如何认定系本案的三个争议焦点。
经法院审理，高某某并不存在旷工行为，且公司与高某某解除劳动合同的劳动规章制度依据亦不充分，一审法院认定公司与高某某解除劳动合同的行为不符合法律规定，并无不当，本院予以确认。同时，公司与高某某订立的劳动合同并非已经不能继续履行，公司与高某某订立的劳动合同亦未于2019年4月12日到期终止，对公司不同意与高某某继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。
北京二中院认为，现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，我们总是发现身边出现很多新鲜事，我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容，才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实越来越多的人选择包容，我们也确有必要逐渐转变我们的态度。因为只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。
本案中，当当网公司于2019年7月22日向高某某发送的函件中提及了“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等内容，导致高某某据此主张受到了当当网公司的就业歧视。在此，本院呼吁并相信当当网公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某某，在高某某能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。本院亦提示高某某要珍惜社会给予的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利，以更加坦诚、平和的心态面对当当网公司，力争在新的岗位上取得更优异的成绩。
综上所述，二审维持了一审要求公司继续履行劳动合同的判决。
