末位淘汰的法律透视

　　国有国法，家有家规，但家规应该服从国法。

　　企业如同一个家，要想正常运转，确应制定一些“家规”以达到奖勤罚懒、安全生产、保证质量之目的。“末位淘汰”是诸多企业制定“家规”的一种，它是否合法或违反了我国的何种法律规定呢？

　　“末位淘汰”的现状

　　上世纪90年代，“末位淘汰”这种企业管理模式开始进入中国，作为一种绩效考评方法被越来越多的行业和企业采用。

　　比如，国内某电脑集团曾宣布每半年将“末位淘汰”其5％的员工；一位企业总裁曾在一次演讲中认为，实行“末位淘汰”走掉一些落后的员工有利于保护优秀的员工，其目的是要激活整个组织。“末位淘汰”只是裁掉落后的人、裁掉那些不努力工作的员工或不胜任工作的员工。

　　近年来，很多企业将“末位淘汰”写入企业内部规章制度作为企业与职工解除劳动合同、终止合同的条件，此举引发的争议逐渐增多。

　　2006年10月1日，由最高人民法院出台的最新司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》正式实施。其中对于劳动合同效力的解释明确规定，“劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。”换句话说，当一个职工签订了劳动合同，没有法律规定的情形发生，企业无权以“末位淘汰”的内部规定为由单方提前解除劳动合同。

　　在此之前，中华全国总工会在北京召开了一个座谈会，讨论的主题就是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，中华全国总工会书记处书记、纪检组长张鸣起，最高人民法院副院长黄松有参加了会议。

　　黄松有认为：“出台司法解释的目的是便于劳动者准确理解掌握《劳动法》的规定，促进他们依法维护自身合法权益；便于法官准确掌握司法尺度；有利于规范企业劳动用工制度和管理制度；有利于及时化解劳资矛盾，建立和谐有序的劳动关系。”

　　国家劳动和社会保障部公布的一组数据显示：我国法院目前审理的劳动争议案件每年以约20％的速度递增，2005年已达18万件，其中包括诸多“末位淘汰”案件。

　　“末位淘汰”起争议

　　“末位淘汰”的核心内容是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或者选拔，对排名末位或者靠后的予以淘汰。

　　无论多大比例的淘汰，“末位淘汰”制度的实行使得被淘汰的劳动者和单位发生争议的情况越来越多。那么，在司法解释（二）实施之后，这种企业内部制度与劳动合同发生矛盾的情况将有新的法律规定。

　　徐征和尚丽是两位在不同单位同样遇到“末位淘汰”的劳动者。他们就职时与企业签订了正式的劳动合同，在工作一年后都排在考核的末位，并且在企业待岗培训，徐征的劳动合同已经到期，尚丽的合同属于提前解除。

　　徐征去年就职一家广告公司，他与公司签订了一份为期一年的劳动合同，其中约定徐征从事市场营销工作。现在他的劳动合同中约定的工作期限即将到期，公司明确表示不再和他续约，因为他属于“末位淘汰”范围，徐征感到很苦闷。

　　在徐征的劳动合同里，双方约定的合同终止条件明确写着：公司实行“末位淘汰”制度，业务人员无法完成当月规定业务额度，连续2个月的；或者连续3个月处于考核人员末位的经公司培训或换岗后，业务绩效仍处于考核人员末位，处于末位累计超过5个月的予以淘汰。

　　徐征曾连续两个月没完成规定业务额，经过公司培训后，他从“广电媒介部”调换到“平面媒介部”，业务绩效在一段时间有所上升，但全年统计下来他仍然达到累计5个月处于末位，符合劳动合同里约定的终止合同条件。

　　律师认为，《劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”徐征的劳动合同内容并不违反《劳动法》的规定，因为合同将“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件。换句话说，如果合同期限已满，单位以“末位淘汰”为由不续签合同，在法律上并无障碍。

　　但同样被“末位淘汰”的尚丽却是另外一种情况。尚丽是一家私立幼儿园的教师，园内考核实行业务考试与家长打分反馈相结合的办法。尚丽在家长打分项目上得分低，这导致她最近4个月都处于考核的末位。尚丽与企业签订了两年劳动合同还有半年才到期，但企业却通知30天后与她解除合同。

　　律师认为，在众多因“末位淘汰”引起的争议中，像尚丽这样的情况更为普遍，也就是在合同没有达到终止时间时，企业根据内部的淘汰制度提前与处于末位的劳动者解除合同，并且不支付经济赔偿金。按照最高人民法院出台的最新司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，“劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章”的法律规定，企业内部规定的“末位淘汰”不能对抗劳动合同中约定的终止时间并提前与职工解除合同。

　　按照我国的劳动法律，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同”，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。单位以员工的工作业绩排在末位为理由解除未到期的劳动合同，这种行为并不合法。

　　末位淘汰制的法律分析

　　有关专家认为，虽然企业管理规定属于内部规范，劳动者在与企业签订劳动合同时按照“意思自治原则”达成了默认内部规范的约定，但是企业的内部规范效力绝对不应高过国家法律法规。一旦内部规范与法律规范的劳动合同发生矛盾，内部规范失效，这也是司法解释（二）所强调的一点。

　　从法律角度分析：末位淘汰有三种形式，一是处于末位的劳动者将调离某一职位；二是处于末位经过培训仍然处于末位时，在合同终止期到来后不再续签；三是处于末位的劳动者因此被企业提前解除合同。前两种方式没有法律上的障碍，但第三种“末位淘汰”不合法。如果劳动者属于第三种情形均可以通过司法渠道维权。

　　我们必须明确一个概念，处于末位不等于不胜任工作。在10个劳动者的竞争中可能10个人都胜任工作，但总有一个处于末位；可能10个人都不胜任，即使处于第一名也不符合工作要求。所以在劳动合同中，我们称之为是封闭性的合同，是特定的一个劳动者与单位签订的约定，单位没有权力根据其他劳动者的工作情况来决定这个劳动者是否终止合同，这样的约定本身就不合法。当然，我们希望新的《劳动合同法》尽快出台，届时这些问题会从根本上予以解决，而不再需要通过司法解释的形式来完善。