论劳务派遣用工形式下企业的人力资源管理应对

　　随着《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的相继颁布实施，我国的劳动关系领域形成了以《劳动合同法》为主体，以《劳动合同法实施条例》和相 关部门规章为补充的劳动关系法律体系。近年来，劳务派遣在我国发展迅猛，越来越多的企业开始采用劳务派遣的用工形式。本文拟结合当前新的劳动关系法律体 系，探讨企业在劳务派遣的用工形式下如何加强人力资源管理应对举措，有效的防范和减少法律风险。

一、劳务派遣概述

所谓劳务派遣，是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位根据用人单位的要求将与其建立有劳动关系的劳动者派遣至用工单位，从事用工单位安排的工作任务所形成的一种新型的劳动用工方式。

可见，劳务派遣中涉及三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。三方主体之间的法律关系如下：劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是基于劳动合同 而形成的雇佣关系；劳务派遣单位与用工单位之间是基于劳务派遣协议所形成的劳务上的合作关系；用工单位与被派遣劳动者之间并没有雇佣关系，双方之间是基于 劳务派遣所形成的劳务关系。

从劳务派遣的内涵来看，与传统的劳动关系相比，劳务派遣最显著的特征在于劳动力的雇佣和使用相分离，具体 而言就是，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立了劳动关系，但并不实际地使用被派遣劳动者；用工单位实际使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者并不存在雇佣与被 雇佣的关系。

劳务派遣协议，就是劳务派遣单位与用工单位签订的有关劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者事宜的书面文件，它通常约定有派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等事项。

近年来，劳务派遣在我国发展异常迅猛，甚至出现了不正常的局面，越来越多的企业开始采用劳务派遣的用工形式。劳务派遣之所以受到企业的青睐，从根本上 说，节省成本是最大的驱动力。长期以来我国对劳务派遣缺乏完善的法律规制，对被派遣劳动者的合法权益的保护力度不够，即使是《劳动合同法》和《劳动合同法 实施条例》实施以后，这种状况亦未能完全改变。正如中国劳动关系学院劳动关系主任乔健在接受《瞭望东方周刊》的采访时所说的：“劳务派遣制度已成为《劳动 合同法》最大的漏洞，是长在《劳动合同法》身上的毒瘤”。正是基于这种状况，相当多的企业为了规避或减轻在直接用工形式下对员工承担的相对比较多的义务， 于是纷纷采用劳务派遣，以节省企业的成本支出。

二、劳务派遣形式下企业的风险防范

尽管在新的劳动关系法律背景下，劳务派遣的法律规制仍不完善，但是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》毕竟用专门章节对劳务派遣作了规定，客观的 说，在新的劳动关系法律背景下，采用劳务派遣的企业再也没法继续像以前那样行事了。正如中国人民大学劳动人事学院程延园教授所说的：“在《劳动合同法》的 规范下，用工单位采用劳务派遣的法律风险加大了。”那么，在当前新的劳动法律背景下，采用劳务派遣用工形式的企业应如何加强人力资源管理应对，有效的防范 和减少法律风险呢？笔者认为，除了企业应依法履行义务，避免因自身违法而发生法律风险之外，还应主要做好如下几方面的工作。

（一）选用适当的劳务派遣单位

作为防范法律风险的第一步，企业应重视劳务派遣合作单位的选择，按照如下标准来选择适当的劳务派遣单位：首先，具有合法的劳务派遣资质。根据当前的法律 规定，如果劳务派遣单位不具备劳务派遣的资质，那么这将有可能导致用工单位与其签订的劳务派遣协议被认定为无效，进而导致用工单位被认定与被派遣劳动者建 立了直接的劳动关系，这样不仅企业原本希望通过采用劳务派遣用工来达到的目的全部落空，而且还会遭受额外的损失。所以，企业在选择劳务派遣合作单位时，务 必对劳务派遣单位的资质进行审查。

根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少 于五十万元。在具体的操作上，企业可以通过审查劳务派遣单位的企业法人营业执照，以确认其是否是依法设立，是否具备劳务派遣的资质。实践中，企业应特别注 意的是，有些机构实际上只是一些仅能从事职业介绍或人事代理的中介机构，没有从事劳务派遣业务的法定资质，企业一定不能使用这些机构派遣的劳动者。

其次，具有良好的信誉、较大的规模和较强的实力。《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，……；给被派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带责任。”根据该条的规定，即使企业自身遵纪守法，严格履行其各项义务，但是如果因为劳务派遣单位的原因，给被派遣劳动者造成损 害的，用工单位也要与劳务派遣单位承担连带责任。正是基于该条的规定，所以选择信誉良好、规模较大、实力比较雄厚的劳务派遣单位就显得尤为重要。因为通常 情况下，这样的劳务派遣单位比较注重自身在业界的形象和本企业的长远发展，一般不会随意侵害被派遣劳动者合法权益。企业选择跟这样的劳务派遣单位合作，面 临的潜在风险要小很多。退一步讲，即使该劳务派遣单位出现损害被派遣劳动者的合法权益的情况，由于它具有较强的实力，因此，它有能力去承担责任，而不至于 发生因劳务派遣单位无力承担责任而导致由用工单位实际承担责任的后果。

实践中，为了了解劳务派遣单位的信誉、规模和实力，企业可以对劳务派遣单位的注册资本、投资总额、财产状况、业务网络覆盖情况、企业声誉、品牌知名度、客户数量、处罚记录、纠纷记录、化解劳动争议的能力等信息进行了解，必要的时候可以请专业的调查公司进行调查。

最后，还必须具有较强的业务能力。主要包括其招工途径和招工能力、对员工的培训和管理、工资发放、社会保险的办理和缴纳、派遣手续的办理等。

（二）加强对劳务派遣单位的监督和管理

如上所述，很多情况下，用工单位本身并无任何过错，但是因为派遣单位的原因而被卷入纠纷。因此，对劳务派遣单位的监督和管理也是十分必要的。

就监督的内容而言，主要是监督劳务派遣单位依法为被派遣劳动者办理和缴纳社会保险，按时足额发放工资等。当前，劳务派遣单位不依法为被派遣劳动者缴纳各 项社会保险费，违法拖欠甚至克扣工资等严重侵害被派遣劳动者的合法权益的现象还比较多，一旦出现劳动争议，用工单位就只能被迫卷入仲裁或诉讼，轻则给用工 单位带来不必要的麻烦，重则有可能给用工单位造成比较大的损失。比如，劳务派遣单位未为被派遣劳动者办理工伤保险，被派遣劳动者在派遣期间发生工伤而发生 高额的医疗费、赔偿金等费用，由于这种情况下，用工单位要承担连带责任，用工单位可能需要向被派遣劳动者支付一部分费用，更糟糕的情况是，如果这时劳务派 遣单位丧失偿债能力，那么用工单位就不得不成为全部费用的最终承担者，因为用工单位在承担责任后已经无法从劳务派遣单位那里获得追偿。

在操作层面上，可以要求劳务派遣单位按月提供证明其已经为被派遣劳动者足额缴纳社会保险费以及支付工资的凭证，比如社会保险缴纳情况网上打印件、工资领取签收单或者银行回单复印件等。

（三）完善重要环节的手续

第一，在被派遣劳动者的接收手续上，应要求派遣单位提供其与被派遣劳动者之间的劳动合同原件、写有被派遣劳动者身份信息的劳务派遣介绍信、被派遣劳动者 的身份证复印件以及体检证明等材料，审核被派遣劳动者是否符合派遣岗位的任职条件，对审核合格的被派遣劳动者进行必要的安全、技能以及企业规章制度的培 训，做好培训记录，将企业规章制度、岗位任职条件以及考核制度分发给被派遣劳动者并让他们签收，做好劳务工登记手续。这些手续的主要目的在于保留用工单位 与劳务派遣单位之间有关劳务派遣的证据，防止将来出现被认定用工单位与被派遣劳动者建立了直接的劳动关系的后果，同时，留下用工单位已经告知被派遣劳动者 本企业的规章制度和考核制度的证据，为将来可能的退回被派遣劳动者留下依据。

第二，派遣期间保留好被派遣劳动者的辞职书、严重违反企 业规章制度的证据、给企业造成损失的证据以及被派遣劳动者不胜任岗位的证据等。退回被派遣劳动者时提前通知派遣单位，以便派遣单位及时对他们另行派遣或者 办理解除劳动合同手续。这些做法的目的在于留下用工单位有权将被派遣劳动者退回的证据，并不给派遣单位以索赔借口。

第三，做好被派遣 劳动者与派遣单位之间的劳动合同的期限登记工作，在劳动合同期限即将届满前通知派遣单位，并根据合同到期后是否续签而对被派遣劳动者相应采取续用或退回派 遣单位的处理措施。这是为了防止在被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同到期不再续签的情况下，因用工单位继续留用被派遣劳动者而造成用工单位与被派遣劳 动者之间形成事实劳动关系的后果。

（四）有效的设计劳务派遣协议

对于劳务派遣协议，用工单位除了应注意一般合同的基本问题以及《劳动合同法》第五十九条的规定之外，还应特别注意在如下问题上设计对自身有利的条款：

第一，有关被派遣劳动者的退回问题，除了《劳动合同法》第六十五条规定的内容外，进一步明确其他情况下的退回，比如根据用工单位的经营状况的需要，在提前一段时间书面通知的情况下的退回机制。

第二，明确被派遣劳动者在患病或非因工负伤、工伤、死亡、年休假等情况下，劳务派遣单位与用工单位各自对被派遣劳动者承担的责任。

第三，明确派遣的流程和各项手续，约定派遣单位应按月向用工单位提供证明其已向被派遣劳动者支付工资并为他们缴纳社会保险费的凭证，明确派遣单位在其与被派遣劳动者变更、终止、解除、延续劳动合同之前须向用工单位履行告知义务，以及违反此规定应承担的责任。

第四，明确在劳务派遣协议终止、解除时对被派遣劳动者的安排以及协议双方各自对被派遣劳动者承担的责任。

第五，明确原有被派遣劳动者流失或用工单位有新的劳务岗位需求情况下劳务派遣单位补充新的劳务工的流程和时限。

三、结语

企业之所以选择劳务派遣，节省成本或许是最强劲的动因。但是在新的劳动关系法律背景下，用工单位应该看到，采用劳务派遣的用工形式也面临着一些风险。为 了有效的防范风险，用工单位既需要在劳务派遣单位的选择上把好关，又需要在派遣单位的日常监督和管理以及重要环节的手续办理上做好功课，此外，还要在派遣 协议的设计上做好文章。当然，用工单位自身依法履行义务也是必不可少的。只有这样，才能最大限度的防范和减少法律风险，实现企业的用工目的。