员工私自拿走考勤本，可否依据“严重违纪”解除

　　违纪辞退是一种比较常见的劳动争议，而且是最容易产生劳动仲裁的劳动争议。物业公司由于员工数量多，人员良莠不齐，发生违纪的概率相比于其它行业，也更为多一些。本文立足于物业行业，探讨了一些对违纪行为取证的一些方式，在实践中可能会有一定的指导意义。

　　北京市联拓律师事务所主任  刘昊斌
 
　　基本案情:

　　2010年1月25日，张某入职某物业公司工作，双方签订为期一年的劳动合同，张某在物业公司工作期间经常会出现加班情况，为留存证据，该员工于2010年7月12日，在未经公司允许的情况下，将公司记录调休、年假与加班的考勤记录本私自拿走，公司发现后，随即召开全体员工大会，要求及时归还，否则公司将报警依法处置，张某当时想一个考勤本没什么大不了的，更何况此记录不是公司唯一的考勤凭据，公司都是依据指纹打卡确认考勤发工资，更何况一个小本公司也不至于报警处理，于是未将考勤本归还公司，二个工作日后，公司见无人交回，及时报警，经审查张某承认拿走了考勤本，公司则依据其《员工手册》的相关规定与张某解除了劳动合同，张某不服向仲裁委员会申请仲裁。

　　审理结果：

　　劳动争议仲裁委员会经审理，认为该员工在未通知用人单位的情况下，拿走了员工考勤记录，已构成侵占公司财物，该公司依据《员工手册》与其解除劳动合同并无不妥，故驳回该员工的请求，该员工不服，遂起诉至法院，法院同样支持了用人单位的做法。

　　案例分析：

　　严重违纪，从劳动合同法角度是指严重违反公司规章制度。在我国现行法律条文下，用人单位可以依法建立各类规章制度来约束、激励、管理员工。《劳动合同法》第三十九条也规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并无需支付经济补偿金，对用人单位来说由于员工的过错与员工解除劳动合同是成本最小的解除方式。但在现实的用工管理中，很多用人单位没有将法律的原则性规定有效的落实到内部的规章制度中，或者举证不能导致败诉，甚至，很多用人单位在遇到员工违纪情形时束手无策，因为没有及时有效的固定事实证据，也没有充分细化的管理规定。本案是用人单位利用依法制订的规章制度实现了有效用工管理的成功案例。

　　律师总结：

　　《劳动合同法》对严重违纪仅做了原则性的规定，至于何为“严重违纪”，具体的衡量标准是什么？法律并没有做统一的规定，用人单位可根据自身情况，对“违纪”、“严重违纪”等情形加以界定。因此，在适用“严重违纪”与员工解除劳动合同时，要满足如下四要素：

　　第一、违纪行为发生时的原始记录证据和危害、损失的证据。

　　这个要素是为了证明违纪行为的真实存在和对用人单位的损害。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，就是我们通常所说的举证责任倒置。因此，对劳动者严重违纪的事实，用人单位要保留充分的证据证明自己与员工解除劳动合同的理由是充分的，是有确凿证据的。　

　　那么如何收集员工违纪证据呢？在实际用工管理中是个难题，因为此类案件情况各异，因此违纪证据也各不相同，不可能公式般的套用。通常，在该类纠纷中，下列形式的资料可以作为证据：

　　1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明等等；

　　2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；

　　3）其他员工及知情者的证词；

　　4）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；

　　5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；

　　6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。

　　书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽量收集和保留。

　　关于收集证据的方法可从以下方面入手：

　　1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；

　　2）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都做出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以在工资单上注明扣减工资原因，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在三日内提出；

　　3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、侵占公司财物、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，即可以作为有力的证据。

　　第二、单位有对违纪行为处罚的详细规定，且规定是依法制订，并已向劳动者公示或告知。

　　这是为了证明违纪行为与单位规章制度的吻合，进一步加强证明力。规章制度的制定从内容上，依据本单位的实际情况对违纪情形进行分类并细化“严重违纪”情形，尽量做到经常发生的违纪情形都能一一对应，有据可依。对于直接造成财产损失的违纪行为，可以用量化的标准来划分违纪情节的轻重。例如，对某些违纪行为可以规定：该行为直接造成财产损失人民币10000元以上的，为严重违纪行为。从程序方面，依据《劳动合同法》的规定，劳动规章制度“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，并且“公示或者告知劳动者”。用人单位只有依法制定的劳动规章制度方能作为人民法院判决的依据。

　　第三、根据规章制度，员工的违纪行为属于可以被解除劳动合同的范围

　　此因素要说明的问题是员工违纪的行为确实达到了“严重”的程序，如果根据规章制度违纪行为不属于可以被解除劳动合同的范围，则只能按规章制度的规定给予相应处罚，但不能解除合同。

　　第四、用人单位与员工解除劳动合同程序要合法

　　根据《劳动合同法》第四十三条的规定，对于建立了工会组织的用人单位，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。因此，用人单位在单方解除职工劳动合同时必须向工会履行法定的通知义务。依据目前北京的司法实践，在单位有工会的前提下，如果辞退员工时，不履行该程序，会被宣告为违法辞退。

　　在正确适用该法条时，需注意如下要点：

　　￭时间——“事先”

　　应当在做出单方解除合同决定之后，在正式通知职工之前告知工会，听取工会的意见。

　　￭理由——包括事实和依据

　　也就是已经查明的职工违纪证据和适用的法规及规章制度或劳动合同

　　3、形式——应当采用书面形式，而不是口头形式。

　　4、受通知的主体——工会

　　指合法的工会组织，而不是工会组织里的某一个人。

　　作为取证技巧，为了达到相关效果，在单位通知之时，最好取得工会的相应的回执，以证明已经收到该通知。

　　从证据的完备性上来说，如果能够得到工会的书面回复，会更为有效。