职工带薪年休假的法定标准及实操规则

　　自2008年1月1日国务院颁布的《职工带薪年休假条例》(国务院令第513号,以下简称《条例》)实施以来,社会上围绕职工年休假话题的讨论日渐增多。2008年9月18日,人力资源和社会保障部颁布了《企业职工带薪年休假实施办法》(人力资源和社会保障部令第1号,以下简称《实施办法》),进一步细化、标准化了《条例》内容,同时,也对《条例》颁布后社会上对《条例》规定的种种困惑做出了回应,使企业贯彻职工带薪年休假制度更加有章可循。本期圆桌将从有关规定出发,对企业贯彻实施职工带薪年休假制度时应注重的法定标准及实操规则进行讨论,以期为企业制定、完善带薪年休假制度提供有益参考。

　　特约主持人:刘畅 本刊编辑

　　本期嘉宾:　江山 中国诚通人力资源有限公司法务顾问

                孙瑞玺 山东达洋律师事务所律师

　　主持人:首先,从适用范围上看,《条例》与《实施办法》的规定似乎有所区别。根据《条例》第2条的规定,条例的各项规定适用于“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工”。《实施办法》第2 条规定,中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位(以下称用人单位)和与其建立劳动关系的职工,适用本办法。第17条规定,除法律、行政法规或者国务院另有规定外,机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的职工,依照本办法执行。那么应该怎么理解职工带薪年休假的适用范围?

　　江山:对比《条例》第2 条的规定不难看出,《实施办法》在适用范围上与《劳动合同法》规定的“用人单位”保持了一致,排除了“机关、团体、事业单位中与单位建立非劳动关系的职工”,这些职工实行年休假的具体办法将依照其他法律、法规的规定执行。同时,《实施办法》还明确了两类职工带薪年休假的适用法律:一是劳务派遣职工,应按照《实施办法》的规定享受年休假;二是船员,其年休假的实施办法按照《中华人民共和国船员条例》执行。

　　孙瑞玺:根据《劳动合同法实施条例》第3 条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,也属于《劳动合同法》规定的用人单位,这些用人单位也是职工带薪年休假的适用对象。

　　另外,根据《劳动合同法》,职工有全日制职工与非全日制职工之分,对于非全日制工是否享受年休假,《条例》和《实施办法》有规定。我个人认为,非全日制职工不是年休假的适用对象。其理由,一是《劳动合同法》第17条第一款第(五)项明确规定休息休假为劳动合同的必备条款,但这个条款是以全日制用工劳动合同为调整对象的,因此,它仅适用于全日制职工。《劳动合同法》对非全日制用工劳动合同的必备条款并没有规定。参照原劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12 号)第3 条的规定,非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等五项必备条款,但不得约定试用期,并没有将休息休假作为必备条款,说明非全日制职工不享受年休假。二是非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止劳动合同,这种临时性也决定了非全日制职工不符合年休假的适用条件。但需要特别提示用人单位的是,非全日制职工不享受年休假只是现行法律上没有明确规定,并不说明其不应当享受年休假。如果用人单位与其订立的劳动合同中明确约定了年休假,或者用人单位的规章制度中明确规定了年休假,则用人单位也应当保证非全日制职工基于劳动合同和规章制度享受年休假。

　　此外,由于用人单位内部往往还存在富余职工、放长假职工、外借职工、带薪上学职工、被指派到其他单位工作的职工等非在岗职工。对于非在岗职工是否应享受年休假,《条例》和《实施办法》均没有规定。对此应作具体分析:

　　首先,对于富余职工和放长假职工,根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309 号)第6 条规定,用人单位应当与其富余人员、放长假的职工签订劳动合同,但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。根据本条,用人单位可以与富余职工和放长假职工是否享受年休假作出约定,如果约定不享受年休假,则富余职工和放长假的职工不享有年休假;如果约定享受年休假,则富余职工和放长假的职工享有年休假。如果用人单位与富余职工和放长假职工签订的劳动合同中没有约定,但用人单位的规章制度中对此有规定的,则富余职工和放长假职工也享受年休假。如果劳动合同中没有约定,规章制度中也没有规定,那么富余职工和放长假职工是否享受年休假呢?我的回答是否定的。因为富余职工和放长假职工长期不在工作岗位,一般意义上说就是在休息休假,再享受年休假与法不合,与理不通。

　　其次,对于外借职工和带薪上学职工,根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第7 条,用人单位应当与长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。由此,对于带薪上学职工是否享受年休假,大致应作与富余职工、放长假职工和停薪留职职工相同的理解。

　　对于外借职工,如果符合享受年休假的条件,其应当享受年休假,但其年休假如何实现是一个问题,也就是说,其年休假是用人单位予以保证还是借用单位予以保证?此种情形下类似于劳务派遣用工形式,因此可以参照适用实施办法第14 条第二款,即用人单位与借用单位可以协商确定由用人单位还是借用单位来保证实施外借职工的年休假。需要特别提示的是,为避免发生争议,用人单位与借用单位之间的协商结果最好是以书面协议的形式体现。一旦借用单位没有保证外借职工享受年休假,外借职工向用人单位主张权利,导致用人单位承担责任的,用人单位在承担责任后可以基于其与借用单位的协议向借用单位主张权利,其对外借职工承担的责任由借用单位承担。

　　第三,对于被指派到其他单位工作的职工,根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第14条,派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时,明确该职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。依据本条,指派到其他单位工作的职工应享受的年休假可以由合资、参股单位予以保证。由此推之,接受指派职工的单位应根据其与用人单位的协议保证被指派职工的年休假。需要说明的是,接受指派的单位的这项义务不是法定义务而是约定义务,其不履行此项义务只能承担合同责任而不承担法定责任。因此,如果其违反此项约定义务,被指派职工只能向用人单位主张权利,而不能向接受指派的单位主张权利。但用人单位承担责任后,可以采与上述外借职工用人单位相同的处理方式。

　　主持人:《条例》第2 条规定:“职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。”实施办法第3 条规定:“职工连续工作满12 个月以上的,享受带薪年休假。”这是职工享受带薪年休假应具备的最基本条件。这里的“连续”应如何理解?是否如某些企业理解的是指职工的本企业工龄?

　　江山:对于“连续工作满12个月”这个条件,当前确实有些企业在理解上存在误区。有些企业认为,在法律、法规已经将累计工龄作为判别年休假天数依据的情形下,“连续工作满12 个月”是法律对职工“企业工龄”的要求。出于这种考虑,这些企业在规章制度中规定:“员工在本企业连续工作满12个月的,方可享受年休假。”还有些企业认为,既然法律规定“连续工作满12 个月”的职工才能享受带薪年休假,则那些自其他单位离职后进入本单位工作,且在进入本单位工作前已经过一段时间无工作状态的员工由于已经终结了“连续工作”的状态,故在其再一次连续工作满12个月前不应享有带薪年休假。

　　从法律规定来看,上述两种观点均是对法律规定内容的扩大性解释。无论《条例》规定的“职工连续工作1 年以上”,还是《实施办法》规定的“职工连续工作满12个月以上”,都是对享有带薪年休假职工资格的认定,其性质类似于民法中所规定的“权利能力”。换言之,只要某一职工曾经有过连续工作满12 个月的情形,就有资格享受带薪年休假,与是否在同一企业无关。同时,法律对职工享受带薪年休假所设置的“门槛”是一次性的。对于那些自原企业离职,经过一段时间休息至新企业工作的员工,只要该员工参加工作后曾经连续工作满12 个月以上,就具备享受带薪年休假的“权利能力”,而并非像有些企业所理解的,员工若要享受带薪年休假,必须在申请休假前连续工作12个月以上。

　　孙瑞玺:对于何谓“连续”,《条例》和《实施办法》没有规定。参照原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第22 条对《劳动法》第20 条中“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10 年的规定,此处的“连续”应作“不间断”工作满12 个月以上。

　　主持人:应该说,《条例》和《实施办法》的规定具有极大现实意义。一方面,这一规定充分保障了劳动者能够广泛享有带薪年休假的合法权益;另一方面,该规定也在某种程度上抑制了刚刚进入社会的新职工对工作过于随意,“跳槽”频繁的现象。《条例》及《实施办法》还规定了某些情形下职工不能享受带薪年休假,包括:(1)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;(2)职工请事假累计20 天以上且单位按照规定不扣工资的;(3)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;(4)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;(5)累计工作满20 年以上的职工,请病假累计4 个月以上的。而职工在享受了当年年休假之后,在年度内又出现前述第(2)至(5)项情形之一的,不享受下一年度的年休假。对于这些规定,企业在实际执行中有什么需要注意的问题吗?

　　江山:法律、法规设置上述规定主要是为了避免职工休假过多而影响正常工作的情况,体现了法律对企业与职工间建立和谐劳动关系的期许。当然,上述规定也从侧面要求企业应当做好员工寒暑假、事假、病假等休假时间及待遇发放情况的记录,并要求员工签字确认,以便在员工出现前述不享受带薪年休假的情形时有据可查。

　　孙瑞玺:上述规定职工享受年休假的法定除外条件,实践中有些用人单位制定的规章制度中的规定与此相冲突,应引起注意并予修正。如有的用人单位规章制度规定,请事假累计超过30天的不享受当年的年休假。这样规定与《条例》第4 条第(二)项“职工请事假累计20 天以上且单位按照规定不扣工资的”不享有当年年休假的规定相冲突。因为适用该条规定有两个条件:一是事假天数,二是不扣工资,两个条件必须同时具备才能适用。如果只具备一个条件则不能剥夺职工享受当年年休假的权利。还有的用人单位规章制度规定,有旷工行为的职工不享受次年的年休假。《条例》和《实施办法》没有规定这种情形职工不享受当年的年休假,更没有规定职工不享受次年的年休假。再如,有的用人单位规章制度规定,职工休息超过法定休假日、休息日规定的时间,可扣除职工相应的带薪年休假天数;根据职工自愿的原则,未休的年休假可冲抵当年的病事假(病事假1天抵年休假1天)。对于前者而言,超过法定休假日和休息日的时间可能转化为事假,如是,则可能适用《条例》第4 条第(二)项,仍有享受年休假的可能,不能扣除职工应当享受的年休假天数。

　　对于后者,一般而言,经劳动者同意,可以将应休而未休的年休假天数冲抵当年的病事假,但问题的关键在于,根据《条例》第5条第三款,对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300% 支付年休假工资报酬。而病假和事假可能不支付工资报酬。这样的结果就将职工应享受的年休假工资报酬给抵销掉了。

　　另外需要指出的是,对于长期病休职工,《条例》第4 条第(三)、(四)、(五)项这些条款所规定的病休时间是一个日历年度内的病休累计时间,而非各日历年度病休累计时间的总和。符合这些条件的病休职工只是不享受当年的年休假,并不意味着不享受下一年的年休假。比如,某病休职工为工作满1年不满10 年的职工,其在本年度累计病休9个月,该职工不享受本年度的年休假。但其下一年度只病休了1 个月,根据《条例》,其有权享受下一年度的年休假。

　　主持人:根据《条例》第3条、《实施办法》第4 条和第6 条的规定,职工享受带薪年休假的天数是:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10 年不满20 年的,年休假10 天;已满20 年的,年休假15 天。同时,职工享受的国家法定休假日、休息日,以及依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期及职工因工伤停工留薪的期间均不计入带薪年休假假期。显然,法律将职工的“累计工作时间”作为判断职工享受带薪年休假天数的标准。实践中大多数员工往往不会在一家单位“从一而终”,那么对于广大企业来说,如何才能确定职工真实的累计工作时间?

　　孙瑞玺:职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定的视同工作期间,应当计为累计工作时间。需要特别提示的是,此处的“累计”是指合并计算,即把在本用人单位的工作时间、在其他用人单位的工作时间以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间合并计算为职工的工作时间。

　　江山:从实践中看,职工的累计工作时间主要可以从以下三种渠道中反映出来:

　　一是职工的社会保险缴费年限,这也是最能够清晰反映某一职工工作时间的途径,当前为许多企业所采用。但由于我国的社会保险制度于上世纪90年代末才建立,故对于在此前参加工作的职工,这一渠道难以全面反映其全部工作时间。

　　二是职工人事档案中的记载。人事档案记录了某一职工过往的经历,特别是对于那些参加工作较早的职工,与社会保险缴费年限相比能够更充分地体现该职工的累计工作时间。但不能否认的是,虽然人事档案制度在国有企业仍发挥着重要作用,但在一些外资企业、民营企业中,人事档案对于职工的重要程度已有所弱化,档案内容缺失甚至档案丢失等情况时有发生。因此,对于人事档案内容存在缺漏的职工,企业已无法从人事档案中明确获知该职工之前的累计工作时间。

　　三是职工本人所持有原单位开具的“离职证明”。《劳动合同法》第50条、《劳动合同法实施条例》第24 条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,该证明应当写明劳动者劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。可见,《劳动合同法》实施后,为离职职工开具载有工作时间的“离职证明”已成为用人单位的法定义务。但据此确定职工的累计工作时间同样有不便之处:首先,向职工开具离职证明是《劳动合同法》规定的用人单位的义务,仅对2008年1月1日以后为职工办理离职的行为发生效力,而在《劳动合同法》实施前,并非所有单位都为职工开具“离职证明”;其次,“离职证明”只能反映职工在某一家单位的工作时间,一旦由于时间较长等原因导致职工“离职证明”丢失,职工的相应工作时间将难以确认。

　　通过以上分析不难看出,前述每种渠道均难以全面、准确地反映职工累计工作时间。更何况,企业在计算职工累计工作时间中还可能遇到一些较为特殊的情况,如职工在国外工作的时间(非内资企业公派)是否计算在累计工作时间内,等等。因此,为了避免由于无法准确认定职工的累计工作时间而导致企业与职工就带薪年休假天数判断不同所引发的劳动争议,企业在职工入职时一方面可以查阅职工的社会保险缴费记录、人事档案等资料,要求职工提交以往的“离职证明”;另一方面,若该职工就其提出的某段工作经历难以提供有效证明,或其提出的某段工作经历依法未被认定为工龄,企业则可与职工协商后对该工作经历全部或部分进行认定,且要求职工书面确认。日后在该职工申请带薪年休假时,年休假天数按照该职工入职时与企业确认后的累计工作时间判断即可。