宁赤颖:关于《劳动合同法》第三次审议稿的分析

　　新浪财经讯 2007年6月15日,北京中外企业人力资源协会(HRA)主办的两岸三地人力资源交流大会在北京亮马河饭店隆重举办。本次年会的主题为“全球化人力资源管理的挑战与发展”。新浪网全程直播了本次大会的盛况。以下为北京外企人力资源服务有限公司宁赤颖的演讲实录。

　　高鹤洁:各位人力资源领域的同行们,大家下午好。(掌声)欢迎来到新劳动法的影响与引对的论坛,我叫高鹤洁,是HRA的理事,我到这儿来介绍今天的主讲嘉宾,一位是外企人力资源服务有限公司法律部长宁赤颖女士,相信大家对她都不陌生,因为她曾经在劳动局的劳动仲裁部门工作过,而且为人力资源协会和数十家企业服务数十年的时间了,另外一位是雀巢有限公司人力资源经理吴京华先生,在我们理事当中也是一位学者理事,他不仅有很真的关于员工关系和劳动管理方面的理论研究,下面的时间交给两位嘉宾,首先由宁赤颖女士把刚刚发布的新的《劳动合同法(草案)》发布一遍,然后给大家做一下问答。(掌声)

　　宁赤颖:非常高兴,也非常感谢大家能够参加我们三人组成的一个小组和大家一起沟通,我发言的主题也是一个互动的主题,关于《劳动合同法》第三次审议稿的分析,因为今天的时间是一个半小时,时间比较紧张,三稿的内容实际上涉及的内容非常丰富,我们在很短的时间全面地分析的话,可能时间不允许。

　　我今天占用大家非常宝贵的时间,大概用半个小时和40分钟的时间和大家一起沟通,我今天的主题分成两个方面,一个方面是关于《劳动合同法》这部法现在目前立法进程是怎么样的,这一点主要根据我现在目前掌握的情况,跟大家一起沟通。

　　第二个主题就是关于这次第三次审议稿,它的主要内容,它的重要内容我们进行一下分析。首先,第一个问题,第一个主题,就是关于《劳动合同法》立法进程的一个情况,实际上大家都知道,这部《劳动合同法》它实际上是在《劳动法》出台以后配合《劳动法》的法,为什么这么些年比较长时间的时间酝酿这部法的出台,近两年是一个紧密的阶段,实际上这部法从进程上,应该说我们在社会上接触比较多,或者信息比较多的时间,应该从2005年的时候,国务院作为是一部行政法的这种法律,是由国务院法制办来起草的,实际上这个国务院法制办是在05年的12月份就把这个第一审稿就报到了人大常委会。

　　实际在2005年的12月,人大常委会,在国务院内审稿没有任何变化的情况下,进行了一次审议,没有任何变化,实际上我们在社会上,05年的12月份,我们见到的一审稿也是国务院的报审稿,内容完全一致,我们2005年12月在社会上引起强烈反响也是那段时间,大家感到《劳动法》的时候,尤其在座的人力资源方面的企业的管理者都非常地诧异,因为大家觉得跟《劳动法》跟现行的劳动合同的管理差异太大了,实际上对于企业的管理者来讲,从企业的角度已经感觉到巨大的压力,非常非常大的压力,因为这一稿和我们现行的劳动合同法律制度有很多方面对于企业来说,它的约束是很大的。

　　实际上这部法从进程上,05年实际上我们在一审稿这样一个平台上,到了06年的时候,因为这一审稿的重点问题是劳动合同的订立,劳动合同的补偿问题,劳务派遣问题,这些重点问题,实际上2006年的时候,人大法工委,组织了强大的调研单位,分不同的层面进行调研和研讨,包括我们公司,我是北京外企人力资源公司的,实际上我们公司实际上在2006年2月9号,实际上到我们公司,人大法工委带了五个部委进行调研,而且实际考察了我们公司关于劳务派遣方面的情况,包括书面的回报和实地考察我们的工作状况,应该说这是在我们国家立法过程中基本上是前所未有。

　　这个实际上在2006年的年初由于企业的反响方法强烈,实际上那个时候关键是企业反响非常强烈,我个人觉得,人大法工委就觉得做这种社会公示,通过公示搜集各方面的意见,2006年3月20号到4月20号是一个月的公示期,一个月的公示期一共收集了19万多条的意见,这个信息量是非常大的,这个信息量让人大常委会他们的我们把这个东西清理一遍的时间恐怕没有几个月也是下不来的。

　　所以我们迟迟4月以后一直很消停,我们大家也觉得4月已经就没消息了,直到2006年的8月份,我们这边又得到了一些信息,但是真正的二稿的时间应该是在2006年的12月26号,我印象好象是12月26号是二审稿,大家也看到这审稿实际上是经历了整整一年的时间,一审稿和二审稿,我们今天就具体内容是第三稿,第三稿的出台时间实际上是今年的4月26号,实际上人大常委会在审议了好几部法,其中有一个是《劳动合同法(草案)》这个他们是在会期24号到26号,这个稿是在26号审的,也就是我们现在据三审稿的出台时间又将近了两个月。

　　根据我们了解的情况,因为我们是作为企业代表参加了几次全国人大常委会的法制工作委员会,行政法史组织的这部法的研讨会,他到我们公司那一次,之后就是他们每一次会都有我们公司,企业方面的,我们都参加了,所以跟他们的沟通相对来讲还是比较直接的,我在4月份的时候给相关人员打过电话,询问过这个事情,当时他们打电话,我说二审稿什么时候三审能够上,他说4月20几号能够上会,但是明确说,这次争议非常大,过不去的,我又问了一下,后期的工作是怎么安排的呢?实际上计划是在6月份,也就是这个月,但这个月现在几号了?这个月10几号了,他们的计划是要么是在这个月要么是在8月份,再进行一次这个审议,那那一次审议的稿实际上就是四审稿,现在我们这部法没有出台,四审稿铁定会有的,我们的概念里面一定是这样,肯定还会有一稿,但有可能四审稿那次就通过了,这是有可能的,但是毕竟上会的时候就是第四次审议稿。

　　实际上从国家的立法计划里面,应该说今年是否能出台,我感觉他们的信息是非常充分的,就是他们表述的,不管是什么时候实施,当然这实施可能加一个出台的时间,加五六个月就可以了,实际上对于今年出台,我感觉我到现在在得到最新消息之前,我现在觉得他们还是给我的信息是非常充分,应该是今年会出台,但是也有一个信息,实施的时间一定是明年的1月1号以后,因为我们看到的时间,假如说6月份上会的话,6月底了,实际上每个法出台以后都有一个过度期间,这也是他们说的,这也是有关绝对有发言权的人说的,绝对的实施时间是在08年1月1号以后的。所以大概的进程实际上就是这样一个大概的情况。

　　但是现在也有好多版本了,前一段时间曾经有人说出不来了,说且出不来了,可能无限期拖延了,但是从我4月份跟他们沟通的情况,到现在我还没有在这一个月进行沟通,我得到的消息不是这样的,这部法他们是很有信心在今年出台的。

　　所以我们今天做的这个研讨,吴老师和高老师我们三位其实我们跟大家谈的热点话题,还是真的有讨论的很多的空间。实际上这部草案从出台到现在,一审稿也好,二审稿也好,三审稿也好,可能我们可以看到真正的这些稿,真正触动最大,给我们变化最大的,也就几个方面,我觉得这个主线始终没有变,但这里边文字表述上,对于企业的表述上,但重点方面,第一个就是劳动合同订立方面,合同终止、工会作用、劳动派遣等方面,你们最关心的是合同解除补偿的问题,劳务派遣的问题,还有到底有没有工会,能不能管理,怎么管理,就我们争议的问题,还有合同期限,劳动合同订立里面是不是设定了期限问题。

　　我想第一个主题介绍完了以后,我想引申到第二个主题,我想我们对于重点内容,我给大家隐身了把重点内容和整个草案分享一下,这次的《草案》一共是八章98条,设定了这样的比例,这里边为了使大家更清晰的概念,我也列出来了,哪一章哪一条什么条款在什么地方,这个从体例上是这样的,八章98条,还有一个方面我给大家归纳一下,在二审稿基础上,这一次三审稿修改了什么,重点是什么,这个不是我杜撰出来的,实际上这个大家都比较关心三审稿和二审稿是不是有区别,肯定有区别,没区别二审搞不就没有问题了吗?

　　三审稿是这次上会审议提交给常委会的那些委员们的一个说明,说明里面说到了七个方面,三审稿和二审搞之间怎么改了,第一个关于《劳动合同法》的建立和订立,其实这个在一审和二审稿里有,第二培训员工的期限,第三是经济性裁员,第四个经济补偿金,第五个是集体合同,第六个就是劳务派遣,第七个过渡条款及附则。

　　劳动管理的建立和订立这一块,对于什么有一个变化呢?《劳动合同法》订立的时间,《劳动合同法》是即时订立还是在一个月内订立是合法,在这个问题上,缠来缠去,大家知道二审稿在用工之日内起订立,一个月内订立,这次还有,只是表述上又增加的这样一个含义,就是如果你在建立合同之前,你是不是也可以订合同,当然可以,但是第一条没有表述,所以微弱的变化也作为审议稿的一突出变化,这其实不是很多的。

　　但这里边还有,试用期的变化也跟一审有差别,还有最重要是的续签,那个是在负责里面变的,无固定期限的签订条件,这些都有一些微弱的文字上的变化,但实际上条件的情形还是没有变,像职工培训,大家都知道,一审稿是怎么说的,一审稿是必须是脱产,六个月以上,专业技术培训你才能跟员工约定这个服务期,违约责任,第二说的是脱产专业技术培训一个月,这次也改了,你在国家规定的培训费提取比例之外再支出培训费,这个时候你要去设定,可以设定服务期,可以设定违约金,这个变化还是挺明显的,但是我想这个变化也说明了一些理由,但这个理由我们可能会在实践当中有一点难操作的,经济补偿只是增加了一个情形,只是增加了比如说企业转产,技术革新变成了可以裁员的条件,其他没有变化。

　　经济补偿金有一些变化,劳务派遣一些条件上有一些变化,我希望大家既然是做人力资源,你要给老板汇报的话,这也是一个有说头的地方,不知道大家手里有没有第三稿,都有吧,这个对照看一下就更好一些。

　　我们今天我想因为他说的七个方面,其实有些我们除了变化之外,我们也应该对于第三稿有关重要问题做一个全面的了解,实际上我们也看到了我们的一审稿和二审搞之间的变化非常大,那个是一个基本上我个人认为一审稿和二审稿有一些非常大的飞跃性的变化,但是二审稿和三审稿我个人认为是属于微调,那你说三审稿和二审稿能翻天覆地吗?起码不应该,如果真那样的话,那我觉得真的要回到从前,那可能不知道是什么样子。

　　所以我想有一些可能是二审稿也这样定,但是我个人认为我们今天对三审稿的沟通,拿出具体内容跟大家探讨一下。我归纳四个问题,劳动合同期限问题,劳动合同重要约定条款,劳动合同解除,终止与补偿,劳务派遣,我想这四个问题跟大家沟通一下。

　　首先从劳动合同期限上,我们从现在的劳动合同管理的按政策法规方面,和三稿比还是有区别,所以我列出来,就把这个重申一下,试用期是怎么规定的,合同期限包括几个方面,其中一个我想对于试用期还是应该解释一下的,期限上我不想多解释,它和现行的差别不大,没有实质的差别不是质的差别,但是有可能你会调整你管理的制度,这一点的变化我们会带来什么样的变化?我们会带来了签订劳动合同的变化,我们可能会带来规章制度的相应的条款的变化。

　　还有,你完成一定工作期限,还有三个月以下都是不能够约定试用期的,这个是原来没有规定的,完成一定工作期限,原来我们还想说这没规定,是不是六个月就可以,我记得我们曾经探讨过,但这次是封死,还有关于试用期的工资问题,这一点我觉得是企业的管理问题,工资不低于最低档,如果合同约定的工资不低于正常的合同期间的80%,这是什么意思?这个我不知道是谁提的这样一个建议,但是我觉得是来自于实践的问题,有可能是理论学者提出的,还有像第二条我觉得就是企业提出的,为什么?因为我们现在企业里面就有很多是这样做的,尤其是日韩企业,我也了解一些企业情况,基本把试用期工作,你拿你工资的80%,我是反对这样去做的,包括我们跟客户沟通的时候,如果你这样界定试用期只拿工资的80%,我认为你是克扣工资,这个好象是来自于企业层面,这个实际上提出了一个试用期的工资的最低标准也是强制性的标准,这个时候企业带来什么样的问题,比如说他说的最低档,因为最低档是什么意思,一个是我自己实际操作的时候,比如工程师,一二三四五我分成的五档,这个是最低档,这个问题在日常当中,这个有可能员工说,你是给我的最低档吗,你是给我的岗位的合法的待遇吗?可能签定合同的时候会有一样质疑。

　　还有一个是什么时候用呢?打官司的用,打官司的时候企业就有负责取证责任了,他不低于最低档,那你就得把工资所有的档给他,而且你得证明你签订合同的时候不低于最低档,看似一句话,给我们企业带来的麻烦还不是没有,即便是试用期。

　　关于无固定期的问题,这都是《劳动合同》签订的问题,最后一个大家是比较头疼的,连续两次续签有固定期限,连续两次以后再续签,这个时候如果双方都同意续签的情况下,员工提出就应当续签,我们现在是非常大的争议点,而且我个人认为这点可能会是一个调整的范围,因为这个争议非常大,但这次三稿有一个很大的进步,附则里面是不是规定了一个法律出台之后的连续两次以后,这个又给了企业一个空间,但是毕竟这个企业反正是签长了也不是,签短了也不是,比如说我本来想签一年合同,但是我一看这个我就没法签了,我是签两年呢还是签三年呢,这个时候企业管理者自主用工的方式上受到很大的限制的,我想用多长时间用多长时间受到了一定的限制,所以我觉得越是我们非常关心的问题。但是我个人感觉这条有可能会再探讨。

　　第二个问题就是关于劳动合同重要约定条款的问题,这个可能是又发生变化的,这一稿变来变去的我觉得,从第一稿,第二稿,到第三稿,它一直在变,变的原因就是争议大,如果没有争议它不会变,你看前面有很多东西,没人关心它,但是这次的重大问题每次都有人关心,刚才我说到的,培训费问题,实际上我们企业强调的是,我给你付钱了你应该给我好好工作,应该有一定的期限,不能说给你培训好了,那边给你高工资你就跑了,都想给员工签订一个服务期限,违约责任。

　　这次我看到他们说明里说的,各种说法不一致,最后劳动部、人大法工委、总工会还有什么人商量之后形成了共同意见,如果企业在工资总额2.5%,这是法律上的税前提取的范围,2.5的教育经费,起来开始涨的,原来是1.5,在这个范围内,再去让他赔偿你培训费,再给他设定服务期那这不行,那带来什么问题,怎么就是他培训费我就不明白了,我现在觉得,如果这条是这么规定的话,我们这样操作还是应该能成立的,我签订合同的时候,我先确定咱俩,我给你除了多少钱,你要违约了,服务期限你没有满,那好,你就赔我多少钱,等到它的培训费回来之后,你再从帐目上列支上不能列到培训费里边,这个时候你要经过什么考验呢?就有可能打官司了,员工说你是走的那个经费啊,这个时候你要从帐上说不是走的那个经费,这个需要从操作上,有可能2.5的经费在企业里根本用不完,为什么?因为我们工资总额太大了,尤其是我们外企,如果按照2.5来提的话,比工会的经费还要高,所以培训费是一大笔钱,企业肯定是充分地用这笔钱的,如果这么设定,我觉得够呛。

　　这个它也在这个三审稿里边也说到了什么,关于培训费的违约金的设定问题,有一个限制,就是公平分摊的原则,公平分摊也就是说你限定几年你就分担几年,不能说你分担了三年第二年走的时候全赔,这种约定就不合法了,这个分摊我记得二审稿里有,二审一审全有,这样的话我估计这个不会变了,到底会不会在培训经费里出目前,我个人觉得肯定是值得商榷的,很多人提了,我怎么操作,我那钱我是给自己企业发展,培养人,最后这些人都不是为我企业服务,那些得不到的还得在我这儿苦哈哈的干,我觉得这是一个非常有争议的条款。

　　另外竞业限制问题,这次竞业限制问题对于企业的变化又是有利的变化,对于赋有保密义务的劳动者可以竞业限制的,目前限制高级管理人员,高级技术人员,你好好界定什么是你的商业秘密,你不要再考虑人员了,什么样的人都可以,有可能前台就可以,前台管理大量的保密信息资料,不要考虑这人了,大家不用考虑什么人才能受到这个限制了,你只要考虑你商业秘密就行了,目前这一稿。

　　但是我是觉得如果企业全民皆兵,每个人签这个东西,首先你先把什么是你的商业秘密你列出来,现在我们公司里边所列的那种泛泛的商业秘密,有一些可能都不能被界定商业秘密,这个并不是说无限制地签竞业限制的,现在好象一再退,还有这次限定了一个企业不太好操作,限制期间是按月支付补偿金,大部分企业能操作,我的卡还不取消,还留着帐户,每个月给补偿,有的企业说我没法做我还要每个月支付钱,所以这个可能会给企业带来障碍。

　　第三个就是关于《劳动合同》的解除、终止和补偿,实际上这次非常大的变化有几个方面,大的部分是员工的解除条件,第一类是现在现行法律规定的,提前30天辞职这样的性质,还有一类解除,现在也有规定,通知性的即时解除,还有一类解除是不用通知即时解除,第一类是我们所谓的辞职,二三类实际上是企业的过错性的解除,当企业有过错的时候,员工就可以采取即时解除,有一种你没有足额发我工资,你该发我全额工资你没有发,没有上保险,因为这个原因我立刻就走,最后一种就是非常厉害的,我的生命就保不了,我人身安全就受不了的时候就跑了,这三种员工结束劳动关系的情形不同,权利义务也是非常不同的,我们第一点可以不给钱,但是后边的全部要给补偿金,这是在这次法律里面规定,对于企业违法责任非常大的一个压力。

　　其实这个压力你未必是故意的,你可以分析一下,未按时足额支付报酬,未依法缴纳,还有规章制度违法,规章制度好多内容谁知道我就完全没有问题,如果工资晚发两天也不见得是按时足额支付,所以这个对于企业的管理要求应该说是非常地高,所以我是觉得,这次包括员工权利这一块,应该说还是扩大了。

　　对于用人单位的解除合同,实际上这一次也是设定了三类情形,跟原来没有太大变化,非常重要的一点也是对企业非常有利的一点,我们最讨厌的是提前30天通知员工了,提前30天说我病了,怀孕了,企业很难处理,这次他们规定,如果提前30天,如果没有提前30天的话,给他目前一个月的工资,对企业来说是放宽了。

　　对于支付解决补偿金,这几个类型跟现行法律的差别,劳动者因企业过错解除合同是要支付经济补偿金,还有最后一点,这次把企业的比如说破产了,注销了,这些情形也列为了支付经济补偿金的范围,还有一点是终止合同也要给补偿,这是三大经济补偿的重点,那实际上我们最关心的终止合同的补偿,但是我个人认为,焦点也还应该关心到企业过错解除的补偿,那个实际上没法控制,有可能是你没过错,或者你有过错但不是故意的,也不是恶意的,这种情况那就比较讨厌了。

　　这次有一个非常重大的变化,也就是经济补偿金的计算问题,经济补偿金的计算,实际上这次明确规定了按照员工在接触合同前的12月的一个平均数额计算,它的经济补偿金,平均下来除以12个月,跟现在的计算方法基本相同,但是确实有差别,可能现在我们知道,比如说经济性裁员和医疗期满,这两种情况下,如果员工的工资低于企业平均工资的时候,按照企业,所以这一点是企业最讨厌的,所以这次没有这样表述,只是说按照员工的工资计算。

　　另外这次我们在座的很多人要受到冲击的是,我们都是高管,低收入和高收入人的差距,已经明确地用法律规定下来了,也就是用了双上线,经济补偿金设定了双上线,第一是三倍的上线,第二个是12个月的上线,高级雇员和低级雇员有差别了,还有工作长员工和工作短的员工又有差别,12个月封顶了,但是我个人认为会可能变,比如说终止合同是一种情形,解除合同是另外一种情形,如果作为员工来说这个差别没有,企业解除合同没有过大的承担这个责任,终止合同和解除合同是一样,我个人感觉在这点上会有一些变化的。

　　最后一个问题关于劳务派遣的问题,劳务派遣实际上无论第一稿还是到现在仍然是打得一塌糊涂的,反正是争议比较大的,而且仍然还有变数,我们实际上因为我们公司做劳务派遣我宣传一下,确实是做得比较好,但是说实话这个政策对我们来说还是有一些冲击的,我们现在他来回来去变,我们在后边一直研究政策,每天在研究怎么办怎么办,它就来回变,实际上从国家立法的宗旨上看,应该很明确是一种限制性的,我们跟他沟通的时候,他们很明确,我们不是限制好的企业,我们是想那些跟劳务派遣双方恶意串通侵犯员工不规范的企业我们要控制它,是这样的思路,对于好的企业也好,或者非常规范的操作,应该是鼓励的,甚至他们说你们这些大企业非常规范,我们看到了,什么都是很规范,我们不想说你这个经济形式就没有了,既然社会有需求我们为什么扼杀它呢?他是想那么多不良企业应该受到限制,应该最大限度地保护员工的利益,其实我们在任何一稿都可以看到,充分保护被派遣员工的利益,甚至超过了照常企业用工的权益。

　　但是这个我感觉你把他当成一个正常的用工就行了,他只要能够享受到正常用工所享受到的义务就可以了,没有必要非得高出这个,高出去实际上操作都没有办法操作了。

　　这次有三个方面的限制,一个是50万的注册资金,现在我们知道,劳务派遣各地都不一样,10万块钱注册就可以了,现在增加了50万,实际上那有一些个人的企业,拿出50万注册一个公司,首先要每年要保证资金库里面的存量是有困难的,可能会刷掉一批,另外要求劳务派遣公司,和被派遣员工要签订两年以上的合同,这个是争议非常大的,我们希望这个能变,因为这个你说正常用工我都不见得跟他签两年,那你为什么非要限制被派遣员工两年呢?

　　另外关于用工岗位的三性问题,临时性、辅助性、可替性,我们也可以说这是总经理之外全是辅助的,其实你都是给人家打工的,没准他也是辅助的,他给董事会辅助的,所以我觉得这些劳务派遣存在的一些现在的焦点,仍然是第四稿一起来探讨的一些重点。但这个劳务派遣我觉得从认识上,大家从立法者还是有很大的转变,我们感觉转变他们对于那种模糊的认识到清晰的认识,到对于我们这些企业的比较清楚地了解,这个过程已经看到了一些成效。

　　因为今天我们还有两位嘉宾,一会儿我们还要互动,我主要是挑出几个重点的问题来和大家一起来沟通,这40分钟一起沟通,下面我们吴老师,其实我们企业还是做一些应对准备的,吴老师我替高老师说两句,在人力资源管理方面非常资深的经理人,是不是跟我们大家再分享一下企业在应对方面,我们现在面对的一些情况是什么?谢谢大家。(掌声)