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新《劳动合同法》从2008年1月1日起开始正式实施,在执行的过程中引起的争议从未间断,后来,2008年9月19日又正式颁布了《劳动合同法实施条例》也没有正面回答《劳动合同法》在执行过程中最关切的问题,其中包括劳务派遣的严格定义等,因此希望能够进一步出台相关的规章,能对《劳动合同法》阐述不清的问题予以明确和细化,便于操作和执行。但是在当前严峻的经济形势下,“如果制定规章,肯定需要进一步明确劳动合同法的相关规定,但是这也意味着《劳动合同法》执行的时候弹性变小,这可能会进一步增加企业的负担。”,因此还没有看到细化和明确的相关规则出台。下面我们就来看看《劳动合同法》的哪些条款在执行过程中存在争议:
根据《劳动合同法》第19条,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。而在实践中,企业普遍反映的问题是,如果有员工在离职后再次返回原单位,此时是否也不能约定试用期?这个问题在《劳动合同法》中是没有明确的,建议:对此提出的解决方案是,如果员工在离职两年之内再次回到原单位,那么就不能约定试用期。此外企业和国有控股企业制定的规章制度必须经过职工代表大会的“审议通过”。
在《劳动合同法》第4条的相关规定则表示,用人单位在制定规章制度时,应当经过职工代表大会或者全体职工“讨论”。至于讨论之后的法律后果,《劳动合同法》并没有规定。建议:对企业内部规章制度的建立规定更加严格的程序。
《劳动合同法》第43条规定,用人单位在单方解除劳动合同时,应当事先通知工会。建议:明确用人单位在解除劳动合同时必须遵守的通知程序。用人单位依法解除劳动合同时,如果未履行包括《劳动合同法》第43条在内的规定,那么就要承担违法解雇的法律后果。“这条规定将对珠三角的企业产生很大影响。”因为目前在珠三角地区,大部分企业在解雇员工的时候都不会遵守通知工会的程序,因为,很多企业目前没有设立工会。而且,在劳动仲裁此类案件时,一般也是对企业的解雇行为进行实体审查,比如解雇的理由是否成立,而对于是否通知工会等程序性要求则通常不会关注。如果企业构成违法解除或者终止劳动合同,则必须向劳动者支付相当于经济补偿两倍的赔偿金。但是《劳动合同法》没有规定:比如,当劳动者应征入伍、履行国家规定的其他义务,或者被依法限制人身自由等情况时,劳动者或者用人单位可以中止劳动合同,并且在《劳动合同法》中也没有规定劳动合同中止的内容。
《劳动合同法》并没有对一直关心的劳务派遣的相关问题作出规定。《劳动合同法》在颁布之后,围绕“无固定期限合同”和“劳务派遣”等关键问题,一直争议不断。但是内容仅有38条实施条例很简单,仅将重点放在了无固定期限合同上。建议:我们一定要“清楚地知道,无固定期限合同并不等于‘铁饭碗’。”(在如下网址 http://www.chinavalue.net/Blog/BlogThread.aspx?EntryId=129531 有我的专业解释)。
《劳动合同法》对于劳务派遣的“三性”“临时性、辅助性、季节性”的定义,没有作说明,给操作起来很不方便。据消息报道:不做说明的主要原因是,在目前的经济形势下,对劳务派遣进行进一步的限制,恐将增加企业的负担。“有关的规定将在今后出台相关规章予以解决。”因为在《劳动合同法》实施后,劳务派遣的用工数量实际上是在迅猛增加。企业之所以倾心于劳务派遣的用工方式,主要是为了规避《劳动合同法》上有关签订无固定期限合同的约定。此外,使用劳务派遣,还可以规避解除劳动合同时必须支付经济补偿的义务。当用工单位将劳动者退回劳务派遣公司,并非解除劳动合同,因此无需支付经济补偿。而劳务派遣公司解除劳动合同时是否需要向劳动者支付经济补偿,在劳动仲裁过程中也存有争议,所以需要迫切地需要在《劳动合同法》澄清这模糊的“临时性、辅助性、季节性”的定义。
