如何解聘高管

对坏死的高管进行切除是必须要做的手术,可问题在于怎么做才能更有效地降低手术风险,而不至于搞得企业刮骨疗伤、断肢再造。

完善章程,编强防护网

章程就是企业的宪法。这在2006年修订过后的《公司法》当中得到了真正的体现和贯彻。

《公司法》修订后,在强化了市场规范性的前提下,减弱了对企业经营管理流程的直接干预,而把这些权力都交给了企业去思考和完善。这样,赋予企业和股东的权力更多也更丰富了,制定章程实际上就变成了企业的立法行为。只要章程规定不违反《公司法》的一些强制性规范,它的效力就相当于法;如果企业自己放弃了这项权力,无疑使章程的规定存在制度性漏洞或风险,一旦发生争议,法院可能连对企业采取救济办法都没有,届时也就可能说“对不起”。

企业在制定章程时要尽可能做到内容详实,对各种风险要全面考虑分析量化,对于各种风险的救济与应对措施,更要做到程序清楚、归责明确、依据充分。

这次《公司法》修订后尽管对公司经理(高级管理人员)的职权从法律上依然做出了界定,但却不再是强制性规范。对经理的权限,可以由章程规定。经理的职权、责任、权利、义务、解聘条件、解聘依据,章程里可以有企业自己的规定,不一定非按照《公司法》里的规定。

这样做确实很好地照顾到了不同行业、不同特点企业的实际情况,提供给企业量身打造“个性化高管”的空间,但同时也可能为有些企业埋下了一颗“地雷”。尤其对那些制度不健全的企业来说,聘用高管时许以高薪,合同中只注重对效绩考察的约定,却忽略章程的建设和遵守,对章程规定程序的也不加以严格执行。一旦发生争议,双方各执一词,以至诉诸法律,弄得事与愿违,鸡飞蛋打。

案例:

上海A服饰有限公司的解聘纠纷就是前车之鉴。B先生是A公司的总经理,双方约定月薪3万元,合同期内该公司净利润的1.25%奖励给B先生。2004年A公司以B先生劳动合同无效为由解聘了B先生。B先生不服,诉之法院,要求被告支付年薪余额114万元,及净利润提成49万余元,并为其补缴养老保险金及A公司擅自解除劳动关系的经济补偿金15万元,

审理中,A公司辩称,根据规定,总经理的工资应由董事会决定,而B先生和公司签订的合同并未获董事会批准,与他签订合同是公司人力资源部负责人吴某的越权行为,和公司无关,主张合同无效。

但法院认为,被告公司章程中并未规定职工的工资待遇由董事会决定的规定,且被告公司董事会也未能出示讨论职工的工资待遇问题的记录,且被告实际上对B先生在此期间代表公司签订的业务合同都予以认可,因此判决原告与被告所订立的聘用合同有效。B先生要求114万元的年薪收入得到了法院的支持。但其主张的49万元的净利润提成,由于不能提供充分的证据,未予支持。然而,法院又查明,B先生由于人事关系在上海某经营公司,于是认定他和被告公司的关系只是劳务关系,对B先生主张的为其补缴养老保险金以及支付经济补偿金的要求也未予支持。

点评:

A公司之所以败诉,主要原因在于章程的规定与实际流程差距很大,而正是这种言(章程)行(解聘)的不统一直接导致了在诉讼的举证不力,最后不得不吞下支付高额补偿金的苦果。

美国著名影星莎朗斯通在拍摄《本能》系列时,关于拍摄限制级镜头的合同约定竟然长达数十页,不但具体到了每一个影头,连拍摄角度、底片数量、曝光度、裸露皮肤的面积(精确到厘米)、每次拍摄的时间(精确到分)、影片当中呈现的时间(精确到秒)、服装如何遮掩(精确到每个镜头)也不放过。企业制定章程也应以此为榜样,千万不能怕繁琐,反而应该是越繁琐越好。

引入公司管理僵局机制,应对“高管门”危机

设立“公司管理僵局”机制的现实意义在于确立起一种“先说好后不乱”的协商原则,这就等于为企业多开辟出一条争端解决途径,把沟通变成高管必须履行的义务。争议一旦发生,大家都有章可循,按章程规定的程序办,把角力的舞台放到谈判桌上,而不用搞“夜宴”来解决。

“公司僵局”是指公司(企业)股东之间发生严重分歧,以致于企业无法正常运行,陷入僵局的状况。

高管是一把锋利的双刃剑,用到战场上可以杀敌无数,在家里面乱舞依然能够一剑封喉!在应对企业与高管的矛盾时,既不能仅仅依靠内部斗争、自相残杀来解决,也不能草率地快刀斩乱麻,而应该在大家互不歧视的基础上平等沟通,在彼此不明争暗斗的条件下公开解决,在双方不搞对抗的制度约束下规范处理。

关于何种情况可以认定为“公司管理僵局”,至少应该包含以下几个要件:1.高管与企业就重大问题发生严重分歧;2.这种分歧并非因高管个人失职所造成;3.该分歧有可能导致公司经营管理蒙受巨大损失:4.公司股东、董事会、总经理认为有必要就该分歧慎重讨论的必要。

启动“公司管理僵局”的程序为:1.高管须按公司股东、董事会、总经理的通知参与讨论;2.高管应就该分歧做出详细的陈述及保证,提供切实可行,有据可依的意见书;3.经讨论后由公司、董事会、总经理形成会议纪要;4.高管必须按照纪要内容严格执行,不得违反:5.合同中对高管职责的约定应情随事迁,按纪要内容自动调整。

设立这种机制显而易见的好处在于,一是事先为“高管门”预留了解决空间,为双方构建了一个平等沟通的平台,不至于届时大家都把气撤到企业上;二是强化了企业对风险的控制,为企业进行救济提供了依据,也可以排除高管的阻挠;三是可及时调整对高管职责的认定标准依据,企业管理的主动性和对高管监督的灵活性都增强了,有效地避免窝里斗;四是可以加强对高管职务行为的监管,程序与实体上高管都必须严格遵守,否则就构成了违约,违背章程的事实。如果高管不尊重企业决议,影响到企业内部的安定团结,企业就可以解聘高管。

设立引咎辞职机制,把握主动权

引咎辞职是一个广泛运用在政府行政管理中的责任原则,它与企业管理的联系在于,在市场风险的压力下,对高管实行责任制是现代企业制度的必然要求,而引咎辞职正是这种责任制的最重要表现形式之一。

今年4月14日,国务院国有资产监督管理委员会发布的《暂行办法》首次从经济立法的角度明确采用了引咎辞职这一原则。《暂行办法》第38条规定:“企业总会计师未履行或者未正确履行工作职责,致使出现下列情形之一的,应当引咎辞职:(一)企业财务会计信息严重失真的;(二)企业财务基础管理混乱且在规定时间内整改不力的;(三)企业出现重大财务决策失误造成重大资产损失的。”

《中央企业总会计师工作职责管理暂行办法》关于引咎辞职的规定,采用了无过错原则。无论当事人

主观上是否存在故意或者过失,只要行为上“未履行或者未正确履行工作职责”,造成了相应的后果发生,二者之间构成因果关系,那么责任就可以认定。

由于引咎辞职不需要高管行为具有过错作为前提,那么它与传统的解聘相比就具有了更为显著的优势,从依据上它更利于企业做出判断,可以快捷地通过效益考察来实现;从程序上它可以迅速地做出决定,减少了企业需要履行的义务,节省了时间提高了解聘效率。

因此把这一原则引入到企业管理当中,放到应对“高管门”风险中去讨论,它的意义就表现在不但具有降低企业风险的理论价值,还为企业及时救济创造了条件,让企业把对自身的调整与对高管的责任认定的主动权完完全全掌握在自己手中。

对于引咎辞职机制的设定,在企业章程和合同中首先应明确这一原则的适用范围,明确规定适用该原则的部门和职位;其次,还需要对适用条件做出界定,确定在哪些情形下,高管应该引咎辞职。

遵循《劳动法》进行解聘

《劳动法》第25条规定“劳动者有下列情况之一,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。”

讨论《劳动法》第25条对企业的意义在于,它不属于《劳动法》第28条规定的用人单位解除劳动合同应当给予经济补偿的范围,而且企业对劳动者(包括高管)无须以任何形式提前通知。也就是说,如果能依《劳动法》第25条解聘高管,不仅能使企业掌握解聘的主动权,可以随时解聘,还能避免高额的经济补偿。可以说,适用《劳动法》第25条是解聘劳动者和高管是最优化选择。

但同时也要注意的是,《劳动法》第25条的适用必须满足一定的条件:劳动者(高管)本身具有过错:违反了劳动纪律、规章制度、法律规定;程度较重,对企业造成了重大损失。那么,企业的管理制度是否严密规范,责任认定标准是否明确及时,就成为能否适用《劳动法》第25条的关键。

案例:

A公司片区销售主管每周的工作内容之一是对负责区域内多家经销商进行查访,核对销售人员反馈的数据,并填写报表。公司综合分析报表,作为生产和调运的信息依据。但主管甲由于偷懒,一连5周的报表被公司查出有问题,共有80多处信息与事实不符(约占总填写量的25%),给公司带来了较大的损失。鉴于这种情况,公司以甲严重失职为由.解除了与甲的劳动合同。甲不服,到劳动争议仲裁委员会申诉,要求经济补偿,后经仲裁委审查,由于A公司提供的证据不足,支持了甲的请求。

点评:

透析本案,虽然A公司的片区销售主管甲由于偷懒(失职)造成了公司损失,从形式上已经达到了《劳动法》第25条第二款、第三款规定的解聘条件,但又根据《劳动法》的规定,企业单方面解除劳动合同,应当自己承担举证责任,那么企业就必须提供有关认定甲“严重失职”及“造成损失”的充足依据,而这一点,法律上却并没有明确规定.只能依靠企业制订的章程和规章制度中对“严重失职”和“重大损害”具体的界定和量化标准来认定。A公司之所以败诉,原因就在于章程和管理制度的不尽完备所致。

那么对企业家来说,需要完善的主要包括以下几个方面:

1.对高管的授权要明确。

在企业章程当中,对企业各部门的高级管理人员的权限必须做出明确的规定,规范高管的行为。一、企业在总体上应对各部门的职权细致划分,做到分工细致,做好“自扫门前雪”;又要在具体的事项上职权明晰,如销售部就应该专门负责销售,而不能由销售部去签订合同。二、企业在章程中还应对资金使用权限做出划分,比如1000万元一定要股东大会通过,500万～1000万元董事会就可以通过签字了,200万～500万元经理就可以决定。三、在企业童程中还应具体对公司人员超越权限的行为明确责任划分,作为争议发生时确认责任的依据。

2.高管的业务流程规定要详尽。

在企业章程及相关的制度当中,对企业各部门高级管理人员的业务流程要做出准确而清晰的规定。这样做的作用在于,一是可以监督高管行为的有效性和合法性,二是增强企业经营管理的可控性。如果高管的行为违背了企业的强制性规范,那么企业可以认定该行为为无效行为,对情节严重的可以依据企业章程和法律规定追究责任并进行解职。

3.对高管的责任认定要全面详细。

对高管行为有效性的认定,关系着企业是否会因此而买单,所以认定的标准要清楚,而且责任划分要详细。如果高管的行为依据章程和规定是无权的,对企业造成了损失,企业才有权向高管追偿;如果这种行为侵害到第三人利益,且侵权责任就应该由做出行为的高管负责。这些都必须在章程上有明确的依据。

4.对高管绩效考核要充分量化。

对高管的绩效考核依据,不仅仅包含企业所得到的企业回报,还应包括有高管对企业的忠诚度、信用度、执行企业纪律的情况、报表数据反映情况等等,否则,当双方发生争议时,企业才能充分举示证据。

合同条款限制,降低风险

客观地说,不管企业如何完善,解聘高管的风险都是不能完全消除的。因为高管处于企业的核心管理层,掌握着企业最真实的运营情况、资源信息、保密信息。如果一旦离开企业,那么这些重要情报就有被泄露的风险,因此在合同中设立一些必要的条款来保护企业的自身利益是非常必要的。

1.竞业限制与禁止条款。

行业之间的竞争在市场经济条件下是不可避免的,有很多企业的高管在离开原企业后,就马上来到另一家相同性质的企业,或自己创立一家同类企业,利用他们手中掌握着的关于原企业的大量信息及资源,在市场上对原企业造成冲击。为了避免这条规定,企业可以在劳动合同中签订一段时间的竞业限制与禁止条款,该条款可在约定的时间内生效,如果当事人违反,企业便可向该当事人要求赔偿,这样可一定程度上缓解企业解聘高管后短期内的市场竞争风险。

2.保密条款。

随着经济的发展,商业秘密的范围也日趋扩大化,当企业在与高管签订劳动合同时就必须将保守企业商业秘密作为一项重要的约定义务和职业操守来遵守。在内容上,要突出高管保守企业秘密的责任性,详细列举保密的措施,以防止高管在被企业解聘后泄露。同时在约定中还必须规定违约事项,如果当事人违背这些规定,就侵犯了企业的权益,企业可以提起侵权诉讼,其损失由泄密人承担。

3.股权、期权禁期套现。

作为企业激励机制的一部分,股权与期权激励无疑是调动高管主人翁意识、工作积极性的有效办法。但如果获得股权或期权的高管受到解聘或离职后,马上套现企业的股权或期权,就可能对企业造成损失。所以,有必要在合同中约定股权、期权禁止立即套现。有代表性的例子就是TCL原手机负责人万明坚,他离职后没有马上去竞争对手长虹任职,一大原因就在于其在TCL的股权尚未成功套现。

4.签订合同的技巧。

新《公司法》颁布实施后,企业章程规定的强制性与任意性事项的法律地位获得了极大的提高,那么企业在与高管签订劳动合同时就可以弱化对章程的描述,着重突出对高管具体工作内容的约定,尽可能避免提及章程中关于“解聘高管”的内容,仅仅从原则上强调高管必须严格遵守章程,为那些粗心的、职业操守低的高管设定一个“温柔的陷阱”。

这样做的目地在于为企业保留维护自身利益的空间,既消除了高管对企业的戒备心理和不信任感,让双方的合作更加轻松,也为日后如果高管确实工作不力有所防备。如果高管工作出色,那么企业就可以按照章程规定的方式进行激励,如果高管不尽如人意,除了合同的具体约定以外,企业还可以用章程和管理制度作为解聘的依据。