宪法视野下的劳动合同法

　　何兵：各位同学，各位朋友，晚上好，欢迎大家参加我们“中闻”公法时代论坛，“中闻”法治论坛是我们法学院的历史品牌。现在请容许我介绍台上的几位嘉宾。第一位是北京大学法学院的王磊教授。王磊教授在北大法学院是很受欢迎的教授，历年北大法学院十佳教授评选，王磊教授都是名居（不说榜首，因为榜首经常是朱苏力老师占着）榜二、榜三的位置（笑声）。我和王磊教授还是合肥老乡。第二位嘉宾秋风老师，（掌声）。秋风老师我见面不多，但我知道他的文章写的好，《南方周末》上他的文章比较多。我们俩在四年以前曾经见过一次面，在那次《南方周末》发奖的时候，我获得一个奖，秋风好像是评委，所以“受之以桃，报之以李”，我请他做讲座（笑声）。应该说他是一个真正的“草根”学者，我听说他到了俄罗斯不去看列宁。下一位是姜俊禄律师，你可以站起来，让大家看一看（掌声）。姜俊禄律师是北大法学院劳动法博士，现在是北京市政协委员，中国律协的劳动与社会保障委员会主任，我们俩是同班同学。当然我知道他常常批评我，说我对劳动法的观点不对，但是一般来说反对我的人经常是错的（笑声）。还有一个就是我们尊敬的吴革律师（掌声）。中闻律师事务所主任。台下还有一些中闻律师事务所的律师。吴革律师是中国律协的宪法与人权委员会主任。他除了做日常的诉讼业务以外，还对推动中国影响力诉讼作了很大的贡献。我们的这个论坛也是中闻所赞助的。这是律师业发展的一个非常正确方向——拿钱给法学院办讲座。在座的律师和将成为律师的，要向吴革律师学习（笑声）。我们今天的题目是“宪法视野下的劳动合同法”。我写了一篇小文章，发给了大家请批评。我觉得劳动合同法存在很大的立法偏差。但据劳动法专家姜律师说没有偏差，所以我今天故意请他。到底如何，我们且听听宪法专家来说。王磊教授有请。（掌声）

　　王磊：因为何教授出的这个题目，我阅读了一下劳动合同法及劳动合同法的一些说明，也拜读了一下何教授的大作，他这个（文章）还是感情很丰富（笑声）。题目是说宪法视野下的劳动合同法，所以我还是从宪法的角度来谈一谈。我仔仔细细看了一下劳动合同法，觉得从宪法之下来看劳动合同法，还的确有些问题。第一个问题，2005年底常务会议通过，2005年十二月份报到全国人大常委会，然后到2007年的6月29号通过，整个过程是一年半。这一年半时间有四次修改稿。从立法过程来说还是比较民主的。审议报告里面对劳动合同法比较有争议的地方都列出来，但是唯独没有现在争议比较大的“无固定期限合同”的讨论，这就很奇怪了。即使是这么谨慎，而且是向全社会公开的，立法的时候没人讨论的问题，在立法之后怎么就成了争议最大的问题？我觉得还是立法技术的问题，这就和宪法沾边了。那么他们听了谁的意见呢？听了全国总工会、全国人大财政经济委员会、人事部的意见，还有我们的劳动法专家，还有一些省、市、自治区和其他的一些大专院校以及一部分全国人大代表的意见。但是我感觉在立法过程当中，利益力量对比比较悬殊。劳动者这一块有一个强大的全国总工会，但是用人单位没有一个组织。

　　另外一个是我怀疑立法的质量。一个高质量的立法，应该能够预见可能出现的重大问题。虽然四次修改，可是没有对现在争议比较大的“无固定期限合同”的讨论。从这个立法的事后效果来看，参与立法的人的立法水平是值得怀疑的。第二，在立法过程当中比较多的关注劳动者，这是好事。但劳动合同跟立法权是什么关系？合同更倾向于契约，劳动合同有公的因素，比如说劳动社会保障局、劳动监察大队、工会、职工代表大会。但是宪法说公权力是有限的，也就是我们讲的有限政府。一方面讲民主，这是宪法的一个价值，宪法的另一个价值就是宪政，什么是宪政呢？就是政府的权力要有限，包括立法、行政、司法。全国人大常委会在制定这个劳动合同法的时候，不是你想写什么就写什么，有没有一个度？整个劳动合同法的立法过程当中没有一个人进行这样一个基本的价值判断。我们的出发点是好的，要保护劳动者，也要维护企业的合法权利。但是在契约自由和立法权限之间，要有一个空间。第三个，劳动权是宪法中的一个基本权利。但是这个法很奇怪，它没有写立法依据，我看了几遍。全国人大制定的法律不写立法依据的还很少见。物权法还讨论是不是要根据宪法，民法学者说不能写根据宪法，宪法学者说要写根据宪法。但是劳动合同法里面没有写。

　　这部法中保护劳动权显然是积极的，但怎么来保护这个劳动权？我觉得劳动合同法中没有提宪法是不妥当的。劳动合同法和劳动权有紧密关系。2004年的宪法修正案也规定“建立健全同社会经济发展水平相适应的社会保障机制”。为什么要这么规定？劳动合同法同2004年的修正案相比，是不是有点超前？我觉得是有点超前了。现在媒体报道有些企业要倒闭，有些企业卷铺盖跑了，他们对这个法感到惧怕。这种心理在整个的立法过程中都看不到，对相关问题没有详细的说明。官方说，媒体不要把这个法给“误解”了。如果我是一个老板的话，我就要看看这个条文，有疑义的地方就要看看说明。但是我这个研究法律的人对条文进行了精读，但是却找不到能够消除我误解的话语。所以还是立法存在问题。

　　中国改革开放30年，经济发展确实是高速的。立法的大背景是我国很多劳动者的权益得不到保障，比如说又是黑砖窑事件，又是矿难。这些是涉及到劳动者的保护，包括生命方面的保护。在这种背景之下去考察对劳动者权益的保护，劳动合同法这么规定也有一定的合理性。但实际上好多问题不是劳动合同的问题，是关系一个公民起码的宪法权利问题，包括人身自由的问题。比如身份证被扣押，像奴隶一样被圈在里面劳动，这已经不是一个劳动合同的问题了，它是关系到一个国家的宪法能不能管用，一个国家的宪法对公民的起码的人身自由甚至生命等等的保护的问题。劳动合同法中体现了社会对这种（改善）的渴望。劳动合同法的良心是好的，但是这个法承载不了太多的公平正义的责任。我是第一个说的啊，希望大家批评。（掌声）

　　何兵：我们感谢王磊教授（掌声）。我们为什么选这个题材，可能有些同学不知道。我认为我们中国有两个最重要的法律，一个是婚姻法，如果说男的要到四十岁结婚，你们马上就要嚷嚷起来了。第二个就是劳动合同法。昨天我还看到一份报纸，有一家企业，一百多个工人忽然不上班了，因为没有涨工资，待遇少了。结果企业一天损失一百多万。现在政府正在协调。你可以发现这个劳动合同法有多么的厉害。因为我是主持人，所以我今天就不多说了。下面有请秋风老师来给我们讲讲。（掌声）

　　秋风：我这个（专业）跟法律没关系，我是学历史的。我就从一些观念、制度的角度来讨论一下我们现在的劳动合同法可能面临的一些比较深层次的困境。我的一个基本的看法是劳动合同法在现在这个时候出台有其政治上的必要性，因为大家都觉得现在劳资关系的失衡太严重了，所以政府要采取一些措施来矫正这种劳资关系的失衡。但我的看法是劳动合同法中的很多措施，可能达不到我们预期的效果。一个很重要的问题就是政府所采取的方法从根本上来说是不正确的。简单的说就是他不是让市场、让劳资双方来自行解决这种失衡以达到平衡，而是延续了我们传统的做法，由政府按照自己的意志来创造了这么一种劳资关系。所以呢这个契约矫正措施要么是过，要么是不及。刚才王磊教授也讲到了这个问题，就是说有一部分是超前的，但是绝大部分根本就是匮乏。为什么会出现这种情况，我觉得从过去的六十年的宪制方面来分析是比较妥当的。我们的社会主义，不管是作为一种意识形态还是作为一种制度，在现实里面有很深层次的矛盾。首先从本质上说，任何一个政体都重视劳资关系，整套的政治纲领就是为了解决这个劳资关系。大家可能都念过《资本论》，它就是从劳资关系开始。资本家剥削工人，那么我们革命的目的就是要将这个劳资关系重新颠倒过来，建立一种使工人阶级获得永恒的幸福的一种制度。所以，根据这套理论建立起来的制度是把整个政治秩序制度建立在不同阶级在权力中所处的不同的位置（的基础上）。宪法序言中讲得很清楚，工人阶级属于领导阶级。这不是虚幻的，不是一个空虚的理论，而是有现实的制度作为依撑的。马上就要修改《选举法》，就是为了落实这一点，所以规定了一个8：1，现在是4：1，大概现在要不断的缩小这个比例。这个根本的政治目的就是为了保证工人阶级在全国人大里边占据支配地位。

　　在这么一个理论、意识形态的原则下，形成了政府处理劳资关系的一些基本态度和认知：劳资关系很重要，而且绝对重要，所以就不能由社会和市场自主来决定，而必须由权力来决定。如果由市场自主决定的话，可能就把我们的这个政体结构给颠覆了。而且这种认知已经变成了思维的惯性。在生产过程中，我们每一个人要属于什么样的位置，每个人应该有什么权利，如生育的权利、自由的权利，不能由市场自行决定，而应该由国家来决定，包括通过法律的方式来决定。这是一点，我们的意识形态里面体现了政府对劳资关系的一种态度，就是劳资关系必须由权力来控制。第二点是我们现在这一套社会主义的制度极端的强化了国家的物质主义——就是你们说的唯物主义，我把他讲成是物质主义——追求，它是从物质主义的角度来看待国家的。他的统治的基础是对财产的直接占有，这是有宪法依据的，宪法里面最重要的条款就是财产所有制的条款。对财产的安排被认为是权力的基础，所以我们就开始建立起一堆的国有企业。国有企业很特别，它建立起一套新的劳资关系替代了传统意义上的资方和劳方的关系。而实际上这并不是劳资关系，而是劳政关系，一边是政府，一边是工人。当然政府在企业里有个代表，就是经理，但经理不是资本的所有者，也不是严格意义上的经营者，他就是一个官员。若工人和管理层之间——实际上是和政府之间——发生关系，就不存在劳资关系了，只是存在一个劳政关系。而且，一个国家的物质主义的纬度被强化的时候有一个极端——要重视生产效率，要生产出财富。这时，就不再强调工人阶级的领导地位了，而是强调工人阶级要服从管理。

　　为了保证这种效率，工人自己组织的权利自由也就不需要了，因为工厂已经被纳入到国家的体系，从干部到工人都处在一套有机的体系里面。所以自我组织在这里当然是不允许的，否则就会破坏生产。国有企业的这套体制从根本上说，是塑造了一种全新的劳资关系，使得工人和政府的关系发生了很大的变化。在市场经济的国家，如果工人和资本家之间发生了冲突，国家是一个中立的仲裁者。但在我们这个以公有制为基础的体制里，政府和工人之间却是另一套双向的关系。一个关系是服从，工人作为一个个体，必须服从组织的安排，服从企业的安排。可是在政治上他却摇身变成了领导阶级。我们的宪制主要决定了两点，政府对劳资关系有很特别的看法，很特别的处理方式。这种处理方式最重要的就是由政府控制劳资关系，那么工人就必须被取消一些权利和自由，比如说自我组织的自由。最有意思的就是这一套体制延续到了80年代以后的经济增长过程中。在市场化开始之后，社会主义的劳资关系被复制到了资本主义的生产方式当中，这是一个很值得研究的现象。我觉得一个很重要的原因跟国家的物质唯物主义的纬度有关系。（因为）对国家来说最重要的就是要实现物质财富的增长。按照以前的理论，（政府）认为只有国有企业才能够完成这个任务，但是后来国有企业效率低下，而私人企业包括外商企业却更有效率。因此现在需要借助私有企业代替国有企业实现经济的增长。对他（政府）来说最重要的是要经济的增长，至于采取什么样的手段来达到这个目的并不是很重要。所以这种劳资关系就很自然得潜入到了市场经济体系中。也就出现了一幅很奇特的画面：社会主义的意识形态和资本主义的生产方式完美的结合在一起，造就了我们看到的亲商政府。

　　世界上再也没有比中国政府更亲商的。比如江苏昆山提出“亲商、安商、富商”；昆明的第一任务也是招商引资，一位官员在开招商引资会议时因为打瞌睡被开除了，可见在他（政府）看来这个东西是最重要的。亲商的政府会塑造出一个很奇特的、完全不平衡的劳资关系。简单的说，我们的企业投资者确实没有太多法律、法治意义上的自由，但他们享有很多特权。所以很奇怪，如果政府想要发展一个企业，那么企业可以没有任何法律的规制，只要政府看上你了，你就什么事情都可以做。当然这种政商关系可以投射到企业的内部，即由政府和资本家合伙经营一个企业。所以中国的情况就是：企业家没有自由但有特权，工人两者皆无。之所以出现劳资关系的完全失衡就是因为政府完全控制了劳资关系，然后政府又试图通过强化这种控制来矫正失衡的劳资关系。这本身就是一个自相矛盾的做法，我相信不会收到太好的效果，很可能造成资本家和工人都不满意。我觉得最根本的问题在于：劳资关系究竟是应该由市场来自然寻求一种平衡还是由一个貌似具有完美理性的政府按照自己的目标来设计；劳资关系的调整究竟是要让资方和劳方来寻求自己的利益表达还是让第三方来达成这种利益。这恐怕是一个比较重要的问题。我就讲这么多。（掌声）

　　何兵：感谢秋风老师精彩的演说。我觉得有一点我感受比较深，就是关于物质主义，当国家提出环保，提出发展人与自然的和谐关系之后，就需要指导一个正确的消费观，或者说是幸福观，或者就说是科学的发展观。下面有请姜俊禄姜委员。（掌声）

　　姜俊禄：我是一个执业律师，来自京都律师事务所。在座的研究生可能很快就要进入劳动力市场。不知道你们在将来的就业过程当中会遇到什么样的问题。你们希望有怎样的一部劳动合同法来对你们初级阶段——你们没有成为老板之前——的合法利益进行保护？我又想提一点，在座的各位又如何考虑在两千七百万各种不同的工作单位的劳动者的权利需要谁来保护？2005年全国人大常委会曾经对95年的劳动法的实施情况作了一次调研。这次调研反映了两个比较突出的问题：一个是员工对于“饭碗”的稳定性颇为担忧。最典型的是有一个员工工作了20年，签了20次合同，我不知道在座的各位有何评价？作为劳动法方面的律师，我认为一年的合同对企业是最有利的，因为一年合同到期的时候我可以毫不失体面的跟他（劳动者）讲“对不起，我不用你了。”员工没有任何法律上的理由来继续留在公司进行工作，并且不能得到任何的补偿。那么第二个问题就出来了，这种情况下要不要补偿。其实这两个问题在98年的时候就开始讨论了，但因为这部法不适合当时经济发展的理论，所以在2000年国务院的会议上被毙了。当时我们的经济发展要考虑GDP，要考虑投资优先论。对于任何影响老板情绪的措施，中央和地方政府都会给与关照。到了2005年，劳动部重新组织这部法律，和我们国家的理论发生一定的变化是有关系的。改革开放30年，我们的改革开放取得怎么样的境界？政策的起承转合又是什么样的？将来的走势又是什么样的？有一个大致的理论轨迹，就是从GDP优先，到关注社会，然后开始关注环保及一些社会问题，体现了整个国家视野的改变。劳动合同法在05年重新开始启动以后，国务院就委托了包括政法大学的金英杰教授、人民大学的常凯教授还有我，我们三个人带三个课题组。我们律师是个特殊的行业，会从不同的角度关注劳动问题。所以我们提交的报告和大学提交的报告是不同的，我们把各种不同的观点都提交给国务院。进入人大常委会以后，从2006年的3月20日到2006年的4月20日，全国人大常委会把法律草案刊登到网站上、报纸上以征询意见。当然我们在两会的时候也听到著名的某某教授说：“为什么不征求我的意见”，（笑声）我也看到有这样的一些笑话。所有的立法过程是一个利益博弈的过程，在这次立法过程当中才真正体现的像一个立法的过程。

　　在征求意见的一个月里，我们收到了十九万一千八百四十九条意见，这是一个什么概念？这是自54年宪法以来除54年宪法以外获得最多的意见的草案，百分之七十的意见来自员工和工人。来自企业的意见尤其引人注目的是美国和欧盟的商会为代表的具有跨国利益的公司。这些公司在四月二十号这个截至日提交了四十几页的意见，逐条反对这部法律的每一个条款（笑声）。（他们）认为这部法律将极大的挫伤中国产品在国际上的竞争力，很多低端的产业将从中国转向越南、柬埔寨。截至4月20号，全国人大常委会拿到这些意见，尤其是美国和欧盟商会的意见的时候是十分头疼的。经过四次审议，最终出来了。出来以后我认为在平衡双方关系的利益方面还是可以的，但立法技术方面存在一些问题。比如“连续在同一用人工作单位工作十年”，其中没有写“累计”，不写“累计”就变成了法律的一个空子。因为企业可能就签九年零九个月的合同，在最后一个月的时候说合同到期了，让员工在外面溜达溜达一个月，一个月之后再回来重新签合同。这不就是华为的做法么？那么立法者怎么办呢？立法者发现这个漏洞，应该在修改的时候将它完善。拿什么原则和理论在支撑这样针锋相对的劳资双方的利益？这样的一个问题直接涉及到中国的劳动类的法律，包括劳动合同法我们是采取什么样的一个模式？刚才教授提到了瑞典，瑞典的同行也是批评过劳动法的。对于95年的劳动法，瑞典的劳动法的专家说“你们还号称社会主义国家，我觉得你们对老板真是太恩赐了，我觉得我们才是社会主义国家”。法国和德国的人也是这样来讲的。我们还碰到了来自美国的专家。反对最激烈的应该还是香港的一些学者，他们说你那个法律太苛刻了，在我们香港炒一个人还不容易？老板告诉一个员工你明天不要来了，那个人卷起铺盖就走了，这叫“炒鱿鱼”。但是，在德国和法国解雇一个人比登天还难。最近我也看到一些专家说法国、德国这几年的经济发展差如人意，都是严格的解雇制度导致的。那么我们看看美国最近的经济又如何？担忧哇，次贷危机。我觉得在这整个的经济状况当中，劳动类的法律仅仅是一个指标而已。有全国政协委员也反对劳动合同法，我非常喜欢她的言论自由，但我不同意她的观点。这部法律的确增加了一些成本，直接的成本应该是在百分之八，这还是一个或然性的，我们在这方面做出了一些测算。但是为什么企业感觉一百块钱的成本要变成一百五十了呢？这里有多种因素，因为我们现在通货膨胀比较严重，美元贬值，两税合一，这些都影响产品的定价。劳动合同法仅仅是这些因素之一。对于很多管理规范的企业来说这样的压力不是特别的大。

　　在整个的过程当中发生了各种各样的声音，一点都不奇怪。劳动法是1802年首先在英国产生的。在产生的时候，就遭到了自由经济学派的学者的批评，这部法律不是按照法学家所设计的法律分类来走的，而是按照社会矛盾的解决机制来走的。是社会矛盾导致工会的发展，导致社会类立法，这句话是马克思讲的。这样的话就导致了一些大家很难理解制度，比如老板决定一个事情还要问问工会的意见。我还想告诉大家的是，所谓的劳动合同法在各个国家的法律体系当中不占主要的地位。我们国家劳动关系的调节制度和世界其他国家是不相同的。以美国为例，他主要是靠工会和企业签订集体劳动合同这样一种制度来调整整个企业中的劳动关系。个人因为没有跟老板谈判的技能、谈判的实力，在老板那里可能就是“YESORNO”，要么就签，要么就不干。但是现在有工会把企业中的合理的劳动条件都已经确立下来。我们可以同样看看共产党的发家史，25年的劳动组合书记部，也就是全国总工会的前身，告诉员工千万不要签个人合同，一定要通过劳动组合书记部及下属的分支机构谈判才能获得最好利益。但我们走的是个人劳动合同的路线。在我们劳动法学界，对个人劳动合同有一种批评的力量。其实我本人也对劳动合同在其中所起的作用有所怀疑，我更希望有两个机构在平衡劳动关系方面互相交流信息然后确定总体的劳动条件。我们从86年开始施行劳动合同。我们会发现中国的改革开放是以削弱劳动者的权利为开始的。过去企业员工都是固定工，是躺在企业的身上的。我们是在经济优先理论的基础上来改革劳动制度的，就是叫“打破三铁”。这在当时导致了很多的劳动纠纷，但由于强大的宣传，这个问题一直被压下了。现在我们采取的调整劳动法律关系的手段主要就是劳动合同，其实最大的法律工具是集体合同，集体合同才是劳动法的核心。之所以有这么大的争议，有其一定的大背景，今天有，明天还会有。所以大家要好好学习劳动合同法，对劳动方面的法律问题好好思考思考，这对将来的中国至关重要。如果中国将来有什么样的政治风险和社会风险，一定是在劳资关系领域。谢谢大家。（掌声）

　　何兵：感谢我这个同学专家充分展示了一个当代律师的风采，专业、智慧而且英俊。（笑声）他是一个很好的律师，他能将一个犯罪分子讲成是无罪的。你今天的演说确实很专业，也讲到了很多我们不知道的一些（东西）。但在实践中确实存在大的问题。从我个人来说，我是赞成提高劳动者的地位的。但我更主张同时加重双方的责任，不能单方面加重企业的责任，保证金不让扣、身份证不让扣，企业手中什么都没有，劳动者想走就走。一个企业家谈到，辛苦了一年却打了个平手，就是没挣钱，他说再差不多就要关门了。所以问题的核心就是你说提高百分之八，但是我们很多企业百分之八的利润都没有。如果企业没有利润而关掉，那么中国的十三亿人口的就业怎么办，这是一个很现实的问题。我也说了不少了，就不多说了。下面有请吴革律师。（掌声）

　　吴革：我的同行姜俊禄律师是劳动合同法起草的参与者之一，所以他是极力的捍卫这个劳动合同法的公正性。我作为他的同行，今天要当一当他的代理人。我是支持姜律师的观点的。如果说姜律师是这个案件的当事人，那么对方当事人是谁呢？就是何兵教授。（笑声）事先我也知道何兵教授的一些观点和文章，他的观点和张五常的观点是不谋而合的。为什么我要支持姜律师的观点呢？我想我要阐释一下我的理由。有一个世人皆知的故事，就是一只小老鼠说“谁动了我得奶酪”，那么我想问一句：这个劳动合同法动了资本家的盛宴了吗？其实我认为是没有的。改革开放以来，外国包括港台的商家都到我们这来投资，就是因为他们看到我们这个十三亿人的市场的资本的盛宴。他们都到我们中国来享受这个盛宴，那么这个盛宴因为劳动合同法的出台就结束了么？没有。虽然我们的政府在做一些转型，关注民生，从单纯的关注GDP到关注科学发展观，但是在效率和公平的面前仍然强调的是效率优先，兼顾公平。在资本和劳动这一重大的关系面前，我们是一个亲商的政府。无论是法学家、经济学家还是媒体，都是站在资本的角度来思考问题。那么我就想请问大家，究竟是资本创造了财富还是劳动创造了财富，还是资本和劳动共同创造了财富。很多人都认为是资本创造了财富，如果没有资本家，把厂子给关了，劳动者就没有饭吃，这是何兵教授的观点。（何兵：这不是我得观点，你不要捏造我的观点来攻击我，我也是律师，我也很聪明）（笑声）我们为什么关注劳动合同法，就是因为这个劳动合同法尤其是无固定期限合同影响了资本的信心，影响了经济的发展，进而也影响了劳动者自身的权益。这是他们的基本的逻辑关系。但是我认为这个说辞是站不住脚的。为什么呢？因为他们认为是资本一方创造了价值。但我认为其实是资本和劳动共同创造了价值。从这个角度来讲，我们不应该对资本家特别的优待。

　　有人忧虑影响资本家的信心可能影响经济的发展，可是没有考虑到如果影响了劳动者的信心也会影响经济的发展。比如说在劳动法没有发布之前，广东出现了民工荒。这种情况下劳动者是怎么选择的呢？在重视资方的劳动关系中，劳动者不能发挥积极性、主动性以及他们的聪明才智，光靠资本根本不能产生价值。事实上，劳动者被尊重是创造价值的一个基本点。因此，从理论上说，那种认为劳动合同法影响了资本的信心影响了经济的发展的观点是有问题的。

　　从现实中来看，即使有一部非常棒的劳动合同法，我们还要看一看现实的执法环境如何。我们的本本、我们的法条、我们的所谓写满权利的纸在现实的司法环境中运行如何？可以告诉大家一个我援助的案子，就是北京市第一位被解雇的工会主席潘晓东。他提出要签订集体合同，维护工人权益。王磊教授也参加过这个案件的研讨。我从03年开始援助他，一直援助到08年，最后他基本胜诉了，法院确认了开除他的这个决定是无效的，但是他获得的赔偿却是按照上一年的北京市的平均工资计算的，每月2000多块钱。在我们强大的援助下，上级工会的支持下，媒体的关注下，他打了四年的官司，才得了七万多块钱。如果我们向他收取律师费，这些钱连律师费都不够。他作为一个维权的典型，在这样一个背景下，他得到了什么？他就像唐吉珂德，他的胜利是一种非常虚假的胜利。事实上，在这样的环境下，即使有工会、有劳动合同法，劳动者这样的弱势群体在维权的时候还是非常艰难的。我作为姜律师的代理人，我对他的敬佩之处就在于他对劳动者的关怀。不过我要问问姜律师，在京都律师事务所你是为劳动者代理呢还是为老板代理？事实上在很多的时候姜律师是做资本家的代理人，而是从立法上关心劳动者的。这样的案例就是要说既使我们有这样的一个劳动合同法，我们能动的了资本家的盛宴么？不可能。（笑声，掌声）我们再说第三点，为什么会产生这样一些纷纷扬扬的闹剧，说劳动合同法动了资本家的盛宴，影响了资本的信心？我觉得是资本家发动了他们在人大、政协上的游说。我们看到了华为这样的一些企业在迫害劳动者，但是在两会上却有一些官员在为资本鸣冤叫屈。（掌声）从这点来看，这个问题不是一个真实的问题，而是一个被资本家放大了的伪问题。

　　我同意秋风先生讲的，在我们这个国家没有一个典型的劳资关系，因为在国企这一块是劳政关系。事实上，在外企，如果一个劳动者想通过工会、劳动监察部门维权的话也是很困难的。因为他面临的不是资本家，而是当地的政府。作为一个亲商政府，都会关注自己的投资环境，这个时候劳资关系也变成了一种劳政关系。劳动者想去维权，政府是不答应的，因为你影响了投资环境，影响了社会和谐。如果积极鼓励劳动者去维权的话，就会影响劳资关系的和谐。另外我们的工会是全国统一的，既是一个工会，也是某种形式上的行政权力的延伸。很多工会主席都是资本家圈定的人，在上级的工会主席都是政府官员。所以，我们的工会真的会站在劳动者的立场上讲话么？我是抱有怀疑的。我的结论是，如果我们想要改善、提升劳动者的地位，仅有劳动合同法是远远不够的。当然，从现实的角度看，我们需要这样的一部劳动合同法，需要一部真正能保护劳动者合法权益的劳动合同法，也需要劳动合同法能够在现实的司法环境中得到有效的实施，但是我们更需要有一个属于工人自己组织的工会。只有当劳动者们团结起来，有了自己的工会的时候，他们才有可能组织起来维权。那么我们是不是光靠工会呢？在从自由主义走向国家干预的时代，国家干预的呼声是越来越高，世界上政府对劳资关系的干预也是越来越多。我的观点是需要工会充分发挥作用，加上国家的适度的干预。从这个角度来看，我们非常需要这样的一部劳动合同法。我们在政治上缺少向华盛顿那样的在获得了无限的权力之后又主动放弃权力的政治家，在商界我们缺少向卡内基这样商界的精神贵族，我们的律师界缺少向丹诺那样作为美国西北铁路公司的工会总顾问为工人辩护的律师。我们对法大非常关注，我们也支持了法大的“中闻”论坛，我们期待在法大产生向丹诺这样的伟大的律师。谢谢大家。（掌声）

　　何兵：我期待吴律师首先成为卡内基，把你们的钱捐给我们，这是我们最期待的。（笑声）只有你把钱捐给我们，我们才可能出现像丹诺那样的律师。（笑声）刚才吴律师自认是姜律师的代理人进行了一番辩护。他谈的理念是对的。但是作为律师来说呢，我觉得他的辩护出了一个大忌，辩护总是要对某一个点来说的，我们应该在具体制度上展开有效的辩护，谈理念我肯定是赞成的。这是我回应的一点。下面是自由发言阶段，各位有什么新的回应？

　　王磊：我在瑞典待了将近一年，确实像何教授提到的那样。瑞典有世界上发行量最大的报纸《地铁报》。地铁报有一个理念就是报纸都是免费的，它的收入主要是靠做广告。后来我醒悟到我们为什么没想到？他的这个观念就是金钱啊。再后来我发现我家的报纸有好几份都是免费的.（何：你是教授人家才给你的）（笑声）这就是要把人家的理念学来。还有，瑞典只有八百万人口，我们北京市一千六百万人口，可是我们除了北京烤鸭就没有东西了。我们清华大学搞了五十年的汽车还搞不出一辆汽车来。你说你们拥有自主知识产权的还有啥？瑞典劳动者的条件非常好，没有剥削的感觉，他们的社会保障也很好。没有比宪法学者更强调对人权的保障的了，中国改革开放30年就没有劳动合同法，（笑声）但是没有劳动合同法不是等于没有劳动合同，因为有民法通则，有劳动法。中国的改革开放之所以有今天，我觉得我们的法律还是要从实际出发。就是我们的劳动合同法规定得很漂亮，职工代表大会要真正发挥作用还是很难。中国的前20年要持续发展，到2050年才是中等发达国家。所以邓小平说香港回归50年不变，因为2047年是中等国家的发展水平。要想我们在座的各位都能找到工作，只能靠国家的可持续发展。只有经济可持续发展了，才能有工作。光靠几纸写的漂亮的劳动合同法是不够的。只有一个符合中国国情的劳动合同法，有利于经济的可持续发展，才能够从根本上创造劳动机会。另外一个就是立法技术上的，可是宪法都老是改，别的法律能不改么？但是现在的情况是法律刚出台就打假了。所以我觉得吸取的教训就是立法的时候要考虑全国的国情。

　　姜：打架很正常，这是立法民主的表现。有更多的利益团体从各自的角度发表不同的意见，这恰恰是宪政下公民的自由。美国有很多的利益团体，但其中的一些团体在我们中国被认为是违法的。在物权法的立法过程当中，我们知道巩献田教授的批评，其实它还有关于劳动问题的阐述，他认为改革的过程就是削弱劳动者的过程。我觉得大家发表不同的意见，是一个特别特别好的现象。我们不一定赞成这样的观点，但是一定要捍卫他讲话的权利。大家可能还注意到劳动合同法立法在过程当中在法国发生一件事情。法国出台了一部初次就业法，但法国实行的是长期合同，所以议会通过不久就对这部法律稍作调整。但损害了大学生的利益，大学生开始反对这部法律，引发了民族矛盾和烧抢事件。事件平息以后，刚出台几个月的这部法律就被废止了。可以看出，法律稍微作了一点调整，就可以引发多么激烈的劳资矛盾。这不仅仅是一个经济利益的问题，而且是一个社会问题和政治问题。刚才王磊教授也提到这个问题是非常敏感的问题。一部法律之所以在各种力量的博弈过程中出现今天的这样的状况，我觉得就是立法过程博弈的结果，非常自然的现象。当然我想说的是，在这个博弈的过程当中，官员的力量多大？专家学者虽然提了很多的意见，但是最终拍板的是立法官僚。最后的结果就是谁官大谁说了算。

　　何：下面是学生提问阶段。

　　学生甲：我给秋风老师提个问题。中国古代有句名言叫“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”。中国现在的教育、劳动保障、医疗都需要钱。我觉得你的结论“社会主义式的劳动关系复制到资本主义的生产方式”是有问题的。我们说的社会主义就应该理解为马列经典著作中的社会主义，按照其中的理论这个社会主义只能在生产力比较发达的资本主义国家才能实现，但是社会主义却是现在比较落后的俄国和中国实现的。就是说这个理论是不是有问题？

　　秋风：我就简单回答一下。我觉得“仓廪实而知礼节”这句话也可以反过来说“知礼节而仓廪实”。因为事实上一个人在追求不同的价值的时候，这些价值可以有一个不同的排序。民主和经济也存在着排序的问题，关键在于你这个共同体或者个体想去追求哪个价值。这只是选择的先后，比如说我们中国是传统的社会主义国家，但普遍的来说还是比较贫穷的。再说到读书的问题，我觉得在我十几岁的时候，大家都能读书，可是今天教育却成了问题。现在的这个物质主义的根本缺陷就在于国家把这个物质的追求作为自己的物质增长的目标，偏离了我们对于一个宪政国家的期待。我们希望这个国家是一个中立的仲裁者，希望它能够守护正义。但如果这个国家天天想着发财致富，就已经成为这个社会的当事者了，那么我们怎么能指望你能作为一个社会公平的仲裁者。这就是我得简单的回应。（掌声）

　　姜俊禄：关于价值问题，关于马克思的经典著作的问题，这些我们当然要看《资本论》。刚才吴革律师也提到，资本和劳动在整个价值的产生过程当中，到底谁的作用更大？马克思的经典理论就是劳动（创造了价值）。劳动者的劳动是可变资本，在这个过程当中投入的其他的包括资金、原材料、土地等等都是不变资本。不变资本是以另外一种形式表现出来的，只有劳动是最终剩余价值的创造者。根据这个结论，劳动者应该获得剩余的利润，这跟我们现在看到的现象“股东对于最终的剩余价值的拥有权”显然是不同的。那我们要想想在什么样的情况下他的这个结论是完全正确的呢？这就是劳动力的无限供给、原材料的无限供给和土地的无限供给。但是我们的实际社会恰恰不是这样的。我们短缺资源，短缺资本，短缺土地，什么都是短缺的，所以导致了短缺经济学。同时我们还受到供求理论的影响。在短缺资金的情况下，我们当然会认为资金在价值的创造过程当中会比较突出。反过来说，在改革开发初期，我们的劳动力供给是无限的，资本的供给是短缺的，但资本在剩余价值的创造过程当中的贡献率在百分之九十以上，而劳动力的贡献只有百分之十甚至更低。近些年来，这种情况发生了改变，国际上大量的闲置资金涌入中国，劳动力的价值开始在比较当上升。这就是整个的大的背景。当然也有人开始批评中国开始不讲信用。为什么呢？因为你的政策是不断变的。刚开始的时候对投资者是奉若上宾，过一段时间说你只是一个普通的客人，再过两天，等中国发展到瑞典的程度的时候，你（投资者）也就是那么回事了。所以我觉得在这个过程当中价值的产生并不像马克思经典著作中提到的那样，而是不断变化的。这是我回应得观点。

　　秋风：我有不同的看法。在我看来，马克思的价值理论是完全错误的，是根本站不住脚的。自由经济学派的祖师爷批评了马克思的剩余价值理论。因为现代经济学的价值是建立在主观价值的基础之上的，而马克思的价值是客观的价值，客观的价值在世界上是找不到的。还有你也谈到所谓的财富的创造，那么利润来自哪？利润最终不是来自于资本，也不是来自于劳动，而是来自于企业家。企业家是经济过程当中比较抽象的东西，我们可以简单的称其为创新精神。这个精神可能在资本家手中，也可能在企业家手中。比如说企业家有个点子可以挣钱，那么资本家当然愿意为我掏钱了。其实是企业家支配了资本和劳动，让他创造了价值。通常来说资本只是获得了利息。如果用这个理论解释的话，就不难理解为什么瑞典在那种情况下却很有竞争力，因为他们很有创造力。其实我经常讲大学要出大师级的人物就得吃大锅饭，只有在大锅饭的情况下才能有创造力。整天这么折腾来折腾去的，怎么能有创造力呢？（掌声）经济的增长过程中最重要的是企业家精神。所以我觉得应该从这个角度来考虑问题，自由是最重要的，让我们每一个人都有一个自由的环境。从这点来讲，我相信北欧那些国家是世界上最自由的国家。

　　姜俊禄：我再回应一下。其实我们俩的观点并不矛盾。刚才你提到这个企业家的精神，我觉得在网络时代、信息时代我们逐渐发现在价值的产生过程当中，除了传统的因素之外还有管理。管理在整个的价值生产过程当中会起比较大的作用，逐渐也就发现创新精神、创新理念在整个的价值过程当中是比较重要的。在价值形成过程当中，各种因素仅仅是占的比例不同。在大机器时代的时候是一个动态的比例，在信息时代，在奇缺的时候比例是非常重要的。如果你要说只有企业家是价值的唯一来源，这个观点是有问题的。

　　学生乙：我的问题是当法律理想和现实有张力的时候你怎么处理呢？因为你刚才讲到，很多现实的问题是和法律想象不一样的。你是想通过一个个案件来推动社会的进步还是想推倒（整个法律）重来？（笑声）

　　吴革：从我个人的价值取向来说，我的理想是通过个案来推动法治。当我碰到敏感的问题的时候，更倾向于将包含有政治的问题法律化，拿到法庭、拿到法定的关系当中去检测他。我认为革命带出了法治，但法治是一个渐进的过程。谈到我们的理想和现实之间的张力的问题，我们要考虑很多因素。首先是法律的移植问题。我们的本本，最大的问题就是移植了几百部法律，但是移植的东西不是我们本土生长出来的。我们在移植文本的时候，也接受一些西方的法律理念。这种情况下，我们看到移植的东西本身就和现实之间存在张力。就像我们今天谈的劳动合同法，有很多就是移植的别的国家的先进的理念，但是却可能是不适合中国的资源。但也不是简单的移植的问题，我觉得应该通过个案、研讨去搞清楚这个问题。因此仅仅有本本是不够的，在我看来还是要重视判例的作用。如果让我来判断的话，在过去的30年是一个法学家的时代，像何兵教授和王磊教授就很吃香，那么在未来可能是在座的各位了，也就是搞法律的，不一定是法学家。因为他们移植的本本，移植的对不对，需要我们这些人在法律职业活动中去检验，看看能不能在中国生长出更好的成果来。（掌声）

　　学生丙：王老师，你好。刚才几位老师都提到，在法律的制定过程当中，政府有一种强势的地位，在宪政国家存在是纯粹的雇主和雇员的关系，但是在中国，它们之间还存在一个强势的政府。就说我们的劳动合同法，从某种程度上说是政府根据自己的主观愿望来推出了一部法律。那么如何改变政府在制定法律过程当中的强势地位呢？

　　王磊：谢谢这个同学的问题。中国的立法是行政主导下的立法。我再举一个例子，比如说我们的物业和业主经常打架，那么《物业管理条例》是谁起草的呢？是建设部一个下属物业行业协会，就是说是管物业的人起草的。所以这个条例出来之后就到处打架。劳动合同法其实也是劳动与社会保障部起草的。如果这个立法草案是律师起草的，结果就不一样了。想起无固定期限合同，我就想起了我小时候家里的邻居，他们家的保姆和他们的一家三口就住在一块了，就成了一家人了。这不就是最典型的无固定期限劳动合同了么？无固定期限合同是靠感情的。雇主对这个雇员有感情了，你想走我都不让你走了，雇员对老板有感情了，对公司、对企业有感情了，也不会走。你问问何老师愿不愿离开中国政法大学。（笑声）好多事情是可以用契约来调整的，这其中的意思表示就很重要。这里面有情感的成分，有契约自由的理念。法律要从“性本恶”的角度出发。大公司需要企业的形象，华为还不够大，不够聪明，不可能成为很大的公司。现在说问题比较多的是那些低层次的企业，大的企业是讲信誉的，你不让他搞无固定期限合同他都想搞无固定期限合同。中国的问题和国外的问题不一样。我特别强调从中国的实际情况出发。哪个国家也没有十三亿人口要解决就业问题呀！所以我们这个行政主导的立法体制本身就有问题，这是不符合立法规律的。为什么现在这么有争议的问题在几次的讨论中都没有出现？所以我们要从这次立法中吸取教训，否则以后的法律又要出现质疑了！刑事诉讼法也是如此，物权法也是如此！所以我们一定要考虑这个问题！

　　何兵：这是因为你们的宪法没有改好。（笑声）我知道大家还有很多问题要问，但是今天晚上有特殊情况。作为主持人来说，我主持过很多场论坛，但是今天晚上的论坛是我主持的最精彩的一场论坛。（掌声）首先有它的专业性，再一个就是它的理论深度，还有一个就是它的抨击性，自由产生智慧。好，非常感谢各位嘉宾的到来，我们下一次的“中闻”论坛将会更加精彩，欢迎大家再次光临，谢谢！