劳动合同法冲击波

　　5月8日晚，国务院法制办公室公布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》的全文，于5月8日至20日向社会各界广泛征求意见。根据法制办网站公布，条例草案共有45条，针对《劳动合同法》中争议较为集中的内容无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系以及劳务派遣等方面的实施进行了进一步解释。此外，还对劳动关系的概念、劳动关系的中止、政府安置困难人员的公益性岗位的劳动合同等问题作了规定。

　　实施草案甫一出台，便如《劳动合同法》草案征求意见时一样引起了轩然大波。

　　劳资再度博弈

　　《劳动合同法》实施之后，各地劳动争议案件数量大大增加，由于法律规定尚有不明确之处，更为争议的处理增加了难度。2007年6月29日《劳动合同法》正式出台，随后，便引发了“华为门”、“沃尔玛辞工”等诸多事件。与此相对应的是，各地区劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议仲裁也大幅增加。一些县、区劳动争议仲裁机构今年头3个月处理的劳动争议就接近去年全年的总数，而有的区县受理的争议开庭日期已经排到了今年6月份。

　　南京市一些法院的资料也显示，自2008年1月1日《劳动合同法》生效以来，到法院打劳动争议官司的人越来越多。其中仅南京市秦淮区法院今年前4个月受理的劳动争议案件即为89件，与去年同期相比增长231%，而玄武、六合等区法院此类案件同比增长数甚至更高。

　　在今年两会期间，更是有企业家代表对《劳动合同法》中一些条款表示异议，政协委员张茵建议取消无期限合同条款，而全国政协委员、香港达成集团主席马介璋在全国两会的主要提案就是就《劳动合同法》中的部分条款表达意见，他认为《劳动合同法》应该缓行两三年。

　　对于《劳动合同法》，不同阶层、不同部门的声音都不一样，不仅企业和劳动者的声音不同，研究人员的意见不同，甚至大企业和小企业、国企和民企、不同地区的企业所持观点也有不小差异。在沸沸扬扬的争论中，草案不仅要消除企业经营者的忧虑，更要坚持保护劳动者权益的立场，草案的出台是为了提高《劳动合同法》的可操作性，必须做到有效规范争议的处理，并获得劳资双方的认可，因此，实施条例的制定工作始终受到舆论的高度关注。

　　条例草案由国务院法制办面向公众征求意见之举表明决策者的谨慎态度。知情人士透露，企业发出的最大声音是“用工自由没有了”。

　　劳动合同法草案从一审稿到二审稿被认为是由“天上”到“地下”、由“理想”到“现实”的转变，专家称“从来没有哪部法律中的利益博弈表现得如此明显”，劳动合同法实施条例草案的制定过程似乎如出一辙。

　　虽然新的《劳动合同法》从一审草案到最终出台的方案被称为对劳动者的保护是从90度的倾斜到45度的倾斜，但依然被普遍认为是一部倾向于劳方权利的法律。而在实施“条例”公布后，引来的是一片“向企业妥协、弱化维持劳动者权益”的声音。

　　据悉，条例草案制定工作自2007年下半年就开始启动，去年底，今年初，国务院派出近10支调查组，到各地调研对《劳动合同法》的反馈以及实施意见。前往各地的调查组，调查非常细致，听取当地工会、企业和专家的意见，将不同利益方的观点平衡后，最后才制订出草案。牵头起草“草案”的国务院法制办曾多次在一定范围内征求意见，并数易其稿。也许是因为争议激烈，其颁布的日期也由传说中的今年春节前后一再推迟，坊间一度传闻该条例将在五一期间正式颁布，和当初劳动合同法草案出台过程极其相似。

　　2007年12月29日，全国人大常委会法工委、劳动和社会保障部、国务院法制办和全国总工会等部门联合召开了一个有关劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法贯彻实施的座谈会。业内人士称，在45条的实施条例草案出台之前，最初是一个包含60多个条款的细则，多方征求意见。而后是一个由22个条款组成的实施条例草案，也征求了多方意见。始自《劳动合同法》立法过程中的争议问题，在细则制定过程中依旧延续。正是在这种背景下，草案在近半年的调研之后，终于向社会公布并征求更大范围的民众意见。草案所公布的实施条例是采纳了各方意见之后对《劳动合同法》的细化。

　　中国人民大学教授、《劳动合同法》(草案)课题组组长常凯告诉记者：“实施条例是为了让劳动合同法更具可操作性，其实不管是劳动合同法还是实施条例，都很难说是向哪方倾斜，而是在找一种平衡。以劳动者保护作为出发点这没什么问题，这点一直没变，一般情况下，劳资双方力量对比中劳动者处于弱势地位，因而需要国家公权力的介入来保护，这是劳动法的法理所在。大家都不满意也很正常，如果只有一方满意才是不正常的。各方面意见要广泛听取，但要看哪些意见是可行的，哪些意见只是出于利益考虑。在双方利益的博弈中，法律制定要跳出利益关系，站在一个客观、公正的立场。”

　　细化与误读

　　不管是新的《劳动合同法》还是这次实施条例，各种观点总是争论激烈，社会力量也自动分成了偏劳方和偏资方两派。除了完全出于自身利益考虑的观点外，更多的不满似乎源于对《劳动合同法》和实施条例草案的误读。

　　讨论比较热的“允许解除无固定期限合同的14种情形”受到众多攻击，很多人对“草案”中规定的解除情形心存不满，甚至有人认为“草案”砝码已明显偏移至资方。而去年《劳动合同法》出台后，资方最有意见的问题之一也是关于无固定期限合同，认为这成了计划经济时代的“铁饭碗”，影响了企业的用工权等等。而实际上“草案”并未扩大或削减用人单位的“解除权”，“细则里出现的14种情形，没有哪一种是新规定的，这14种情形在《劳动合同法》中全有，现在只是把散落其中的条文放在了一起，转换了一种表述的方式。”常凯说。无固定期限合同也是劳动合同，不是终身制的“铁饭碗”，此前企业存在误读，现在只是改变一下表述方式，却又引来了另一方的质疑。劳方的质疑和资方的不满反映出双方对无固定期限合同的误解。

　　常凯告诉记者，一个法律颁布后就很难改了，要启动修法程序才行，任意修改是违法的，现在再说修改《劳动合同法》是基本法律观念的薄弱。新的《劳动合同法》正式实施到现在约5个月了，出现了一些问题是因为还缺少实施细则。有关部门已明确表态，劳动合同法现在不是修改问题，而是执行问题。实施条例草案和劳动合同法的立法思路是一脉相承的，草案不会变相修改劳动合同法，不会将劳动合同法和一些规定通过条例而松动和软化，只是对劳动合同法的细化，使其更具可操作性。

　　实施条例草案对《劳动合同法》中一些模糊和容易造成误解的地方进行了明确规定。

　　一度闹得沸沸扬扬的飞行员辞职事件，问题的关键就是航空公司以前期培训大量投入为名向辞职的飞行员索要高额赔偿金。《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可与该劳动者订立协议，约定服务期。但什么是“专项培训”？“草案”详细规定：用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了专项培训费用。这种培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费，以及因培训产生的其他直接费用。

　　“草案”同时规定，在五种特定情况下，用人单位解除约定服务期的劳动合同时，劳动者须向用人单位支付违约金，其中包括劳动者严重违反单位规章制度的，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，等等。

　　又比如劳务派遣。《劳动合同法》规定劳务派遣“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但在具体执行中，因“三性”规定不够清晰，劳务派遣成为不少企业变换用工主体，撇开与员工劳动关系从而规避相关责任的“法宝”，而细则草案对劳务派遣基本封死了规避漏洞，对适用情况做了非常狭窄的解释，规定用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工，希望以进一步收紧适用条件的手段以减少劳务派遣数量。

　　中国以前就有《劳动合同法》，但是因为在某些地方缺少可操作性，有很多漏洞可钻，而且违法成本太低，导致用工单位有法不依，法律形同虚设。新的《劳动合同法》就是要解决这个问题。实施条例草案则是进一步细化法律，堵住所有漏洞。

　　新的起点

　　根据珠三角各地制造业协会提供的数据显示，今年珠三角有8000多家企业关闭、撤并和撤离。一些企业主和学者再次对《劳动合同法》提出质疑，认为《劳动合同法》大大增加了用工成本，是导致企业关闭、撤资的主要原因。

　　常凯告诉记者，他和大量企业家聊过这个问题，也在珠三角做过实地调查，按照老板们的话说，企业倒闭或转移主要有五大原因：首先是人民币大幅升值，而且仍然面临着比较大的升值压力，这对出口制造企业来说，影响巨大。其次是出口退税政策的调整造成一些中小企业出口减少。第三是两税合一使外商投资企业税率普遍上升10%左右。第四是因为国际经济不景气。还有原材料价格上涨，人口红利变薄等诸多因素。《劳动合同法》带来的企业成本上升只是影响企业的很有限的一个原因。

　　中国劳动密集型企业和中小企业大多数属于微利经营，相当一部分处于亏损边缘。长期以来中国低端加工制造企业的利润维持在10%以下。在上述市场和政策环境下，一些企业出现困难甚至倒闭是必然的。有企业界人士表示，把新的《劳动合同法》当作导致破产的最后一根稻草的那些企业显然已经失去了竞争力，即使没有这一法律它们也必死无疑。

　　企业不规范，对企业未必有好处。一些企业家缺乏劳动法制观点，仅把劳动力当作节省成本的手段，这是难以取得长远发展的。劳动合同法征求意见时，很多国内的企业并不重视，也没有任何提议。而在法律颁布后，却有了意见。相比之下，外企在征求意见时都很积极参与，而在颁布后，主要考虑的是如何执行的问题。这就是差距。从长远看，劳动合同法将促使企业与劳动者建立和谐稳定的劳动关系，这从根本上讲有利于企业的长远发展。因此，劳动合同法一方面使企业面临新的挑战，另一方面也为企业转变管理方式、提升管理水平、增强持久竞争力提供了契机。劳动合同法的立法宗旨不应仅仅是保护劳动者，而是和民事合同法一样保护劳动关系双方的权益。

　　常凯认为，劳资博弈是一个正常的现象，劳资双方价值理念不一样。中国经济要持续发展，必须解决劳资冲突问题，把原来不规范的非法制化的关系法制化。比如劳动合同，原来不签就不签了。现在是罚两倍工资。现在企业着急签，还担心员工不签怎么办。这就是以法律框架作为基准。清楚自己的权力，是规避风险，而不是规避法律，这越来清楚了。当然，工人的意识提高有一个过程，现阶段还有很多工人不清楚自己的权益。而《劳动合同法》将会直接促进劳动者的法律意识和权利意识增长，对此，企业应该有思想准备。

　　新的《劳动合同法》和实施条例，并没有对企业造成真正的冲击，它们真正冲击的是观念。现在一些企业提的问题是：企业和员工如何共同发展。不再把劳方和资方放在一个对立的位置上，这就是变化。某种意义上，新的劳动合同法是一个起点。劳动合同法的颁布和实施，对推动构建和谐劳动关系、重建劳动关系新格局意义极为重大。

　　2006年3月起，《劳动合同法》草案公开征求意见，短短的1个月，居然收到意见191849件，这一数字在新中国立法史上仅次于第一部宪法《五四宪法》。在这巨大的数字背后，是人们对自身权益的关注。中国的社会性立法修法已经进入加速期，这些法律法规都涉及众多人的利益，《劳动合同法》和实施条例的出台和实施，从一个侧面印证了社会性立法修法的过程是一个“不会只有一方满意，常常是都不太满意，但社会更加平衡”的过程。